臺灣新北地方法院刑事-PCDM,100,金訴,15,20120427,1

臺灣板橋地方法院刑事簡易判決 100年度金訴字第15號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭柏堂
上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第15274 號），因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序進行，判決如下：

主 文

蕭柏堂未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑參年，緩刑期內付保護管束，並應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實之末補充「總計獲取前述3 個月期間會員之會費10,000元共4 筆，半年期間會員之會費12,000元共106 筆，1 年期間會員之會費20,000元共29筆，合計取得1,892,000 元之會費」；

證據部分補充「被告蕭柏堂於本院準備程序中之自白」外，餘均引用附件即檢察官起訴書所載。

二、按證券投資信託及顧問法第63條第1項、期貨交易法第82條第1項分別規定：「證券投資信託事業及證券投資顧問事業，應經主管機關許可，並核發營業執照後，始得營業」、「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。」

，證券投資信託及顧問法第4條第1項並規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。」

，而期貨顧問事業設置標準第2條第1項則規定：「本標準所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。」

，是證券投資信託及顧問法、期貨交易法所謂之證券投資顧問、期貨顧問事業，係採許可制，須經主管機關許可，始得營業，又該營業所為之內容，係指攸關構成導致投資決策過程中之活動。

而因我國證券投資信託及顧問法第4條係參照美國1940年投資顧問法第2條所謂「投資顧問」之規定解釋而訂定，參以期貨顧問事業設置標準第2條第2項亦明訂：「前項所稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益。」

，是以，參諸上開立法意旨，關於構成投資顧問之報酬認定，應指只要收取任何具有經濟利益者即屬之，無需與其他收費形式分開，甚至也無需直接從客戶一方收取才認定為報酬；

另關於提供有關證券、期貨之顧問內容部分，則只要顧問內容或報告本身與特定證券、期貨商品相關即屬之，是就市場趨勢之分析、以統計數字或歷史資料提供顧問（不包括僅提供未經篩選之資料，而為客觀事實之報導）、提供如何選用投資顧問之意見、提供關於投資證券、期貨之優點，而非建議投資其他非證券之財務工具、提供一系列證券名單以供客戶從中選擇，即使該顧問並未在名單作特別之推薦，均可認屬提供有關證券、期貨之顧問形態，自應受證券投資信託及顧問法第63條第1項、期貨交易法第82條第1項之規範。

三、查本件被告蕭柏堂所為，係在其架設之「茫茫股海中的鴨子部落格」內開啟特定鎖碼文章，供已付費之會員得以閱覽其上傳、刊登於部落格內之各種上市、上櫃有價證券投資分析、盤中及個股資訊、期貨分析等投資意見，及證券、期貨操作之建議，所為自屬期貨顧問事業、證券投資顧問事業之範圍；

又被告並未經行政院金管會許可，得以經營期貨顧問事業、證券投資顧問事業，業據被告供認無訛。

是核被告所為，係違反證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經主管機關許可，經營證券投資顧問事業罪、期貨交易法第112條第5款之未經許可，經營期貨顧問業務罪。

按在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，而具有職業性、營業性或收集性等具有重複之特質。

此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，依社會通念則應為一總括之評價，故在法律評價上，則應將之視為包括一罪。

本件被告所犯未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務罪、未經許可，經營期貨顧問事業罪，係以未經許可而持續從事一定業務之經營為其犯罪構成要件，性質上本即包含繼續多次經營證券投資及期貨顧問之行為，為「營業犯」性質之包括一罪，均僅應分別論以一罪。

又本件被告所為未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務罪、未經許可，經營期貨顧問事業罪之犯行，係以一行為侵害數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之期貨交易法第112條第5款之未經許可，經營期貨顧問事業罪處斷。

四、審酌被告未經主管機關許可，為求獲取會員支付之各期費用，擅自在自己架設之部落格中，向會員收取會費而從事證券投資顧問、期貨顧問之業務，不僅損及證券及期貨投資顧問之專業性，並擾亂證券及期貨之市場秩序，所為應受責難，惟念及其犯後坦承犯行，本件以前並無因故意犯罪經法院為罪刑宣告之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，堪認其素行尚可，再考量其本件犯罪行為之期間長短、手段、動機及目的，以及其本身具備生醫電子及資訊碩士肄業學歷之智識程度，犯後坦承犯行，已見悔意，態度甚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就所處罰金部分，諭知如易服勞役折算之標準，以資處罰。

五、查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，致罹刑章，犯後已知所悔悟，諒其經此偵、審程序，當知所警惕，足信無再犯之虞，故認對其所宣告之刑以暫不執行為適當。

而為確實督促被告端正言行並建立正確法律觀念，依刑法第74條第1項、第2項第5款之規定，併予宣告緩刑3 年，並命被告應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文所示之義務勞務，再依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期內付保護管束，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，深切明瞭其所為有違法治，應培養正確之守法觀念。

至於被告應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，應由執行檢察官斟酌全案情節及各公益團體、地方自治團體或社區之需求，妥為指定。

如被告於本件緩刑期間，違反前述緩刑所定之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併予指明。

六、本判決係依刑事訴訟法第310條之2 及第454條所製作之簡化判決，依法僅需記載犯罪事實、證據名稱及應適用之法條，並得以簡略方式為之，如認定之犯罪事實、證據及應適用之法條，與檢察官起訴書之記載相同者，得引用之，特予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條，期貨交易法第112條第5款，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前段、第42條第3項、第55條、第74條第1項、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本件經檢察官游璧庄到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 4 月 27 日
刑事第九庭 法 官 李俊彥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官 林文達
中 華 民 國 101 年 4 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第112條：
有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三 違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。
證券投資信託及顧問法第107條：
有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣1 百萬元以上5 千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。