臺灣新北地方法院刑事-PCDM,101,易,855,20120430,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 101年度易字第855號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 林建成
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第29615 號、第29616 號），被告於本院準備程序進行中，就被訴之事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

林建成共同連續轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；

減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、林建成綽號「阿成」，前於民國87年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以87年度易字第1702號判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金以銀元300 元折算1 日確定，87年9 月30日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）；

詎仍未知所戒慎，與楊誌軒（所涉與林建成共同連續轉讓第三級毒品愷他命予林俞志，及另單獨轉讓第三級毒品予其前女友章庭庭部分，均俟其到案後另行審結）均明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）業經公告列為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，依法不得轉讓，惟為求能順利共同販賣第二、三級毒品予他人（其等所涉共同連續販賣第二級毒品、共同連續販賣第三級毒品、共同連續明知為偽藥而販賣案件，均經臺灣高等法院前以93年度上訴字第2755號判決判處有罪確定在案），乃思及提供第三級毒品愷他命予無共犯關係之林俞志（已成年，經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第2020號判決就其所涉連續幫助販賣第二級毒品罪部分，判處有期徒刑4 年，又連續幫助販賣第三級毒品罪部分，處有期徒刑3 年，又連續幫助明知為偽藥而販賣罪部分，處有期徒刑1 年，並定應執行有期徒刑6 年10月，上訴後，由臺灣高等法院以93年度上訴字第2755號判決駁回上訴，復上訴後，仍由最高法院以95年度台上字第3729號判決駁回上訴確定），以換取林俞志代其等至藏置毒品之處所拿取毒品供林建成、楊誌軒販賣，林建成、楊誌軒即共同基於轉讓第三級毒品愷他命之概括犯意聯絡，自92年9 月上旬某日起至同年月29日晚間9 時為警查獲時止，遇有買家要購買第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命或偽藥一粒眠時，即或由林建成或由楊誌軒通知林俞志赴林建成、楊誌軒藏置第二、三級毒品、偽藥之處所（即臺北縣板橋市○○街48巷4 號1 樓），取出其等所指示之毒品、偽藥種類及數量並帶至楊誌軒與當時之女友章庭庭（原名章恩佩）位於臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區，下同）南雅東路8 號10樓之17住處，供林建成、楊誌軒販賣毒品、偽藥之用，俟林俞志將林建成、楊誌軒所需之毒品、偽藥交付予林建成或楊誌軒後，林建成、楊誌軒即或共同或推由林建成或推由楊誌軒無償轉讓實際重量不詳之愷他命（惟尚無事證顯示林建成、楊誌軒本案所共同轉讓之愷他命數量，已共計達淨重20公克）予林俞志施用，林俞志因此獲得免費施用第三級毒品愷他命之機會，林建成、楊誌軒即以上述方式，前後10次，計共同無償轉讓約10餘公克之第三級毒品愷他命予林俞志施用，嗣於92年9 月29日為警在臺北縣板橋市○○○路8 號11樓之15號、同號10樓之17等處分別查獲林建成、楊誌軒2 人，楊誌軒、林俞志並帶同警方至臺北縣板橋市○○街48巷4 號1 樓搜索，扣得行動電話9 具、愷他命分裝瓶26瓶、偽藥一粒眠3 大包共2,710 顆、26小包共2,500顆、錫箔包裝8,733 顆及粉狀1 包25克、分裝袋2 包、電子磅秤1 臺、分裝藥品刷子1 支，及第二級毒品MDMA 5 包 共385 顆（即扣案品名為阿曼尼藥丸、外星人藥丸及熊貓藥丸）、含有伽瑪－羥基丁酸成分（即Gammahydroxybutyrate、GHB ）之「G 水」68瓶、第三級毒品愷他命5 大包（總淨重492.56公克、驗餘總淨重492.45公克）、FM 2兩瓶共1,750顆及6 包210 顆，另扣得現金新臺幣97 ,600 元、搗藥器1組、笑氣桶1 支、鼻管3 支、電腦主機1 臺、香菸空盒13個、研磨器1 組、漏斗1 臺等物。

二、案經臺灣臺北地方法院檢察署簽分後陳請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告林建成對前開犯罪事實迭於警詢、偵查及本院審理中坦認在卷，核與證人即同案被告楊誌軒、證人林俞志於警詢、偵查中證述情節相符；

，而扣案品名載為「K 他命5 大包」之檢品，經送鑑定，總淨重492.56公克、驗餘總淨重492.45公克，均檢出第三級毒品愷他命成分等情，亦有本院卷附之內政部警政署刑事警察局93年3 月4 日刑鑑字第0920209958號鑑驗通知書在卷可參；

此外，並有臺灣高等法院93年度上訴字第2755號判決在卷可佐，綜上，足徵被告前開自白核與事實相符，可以採信，從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、新舊法比較：

㈠、按被告於為如事實欄所示之行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法已於95年7 月1 日生效施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；

又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964 號判例意旨及最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）；

茲就本件所應適用法條部分，相關修正有：

⑴、刑法第28條原規定：「2 人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，嗣新法修正為：「2 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣，「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；

亦即上開修正之刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，排除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在，修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，自有新舊法比較適用之問題；

本案被告係實行共同正犯，其與同案被告楊誌軒彼此間，因非屬陰謀、預備共同正犯，故經比較新舊法刑法第28條適用之結果，修正後刑法第28條規定並非較有利於被告，依「從舊、從輕」原則，應適用行為時刑法第28條規定。

⑵、刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，依98年4 月29日廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，修正前刑法第33條第5款有關罰金部分之法定最低刑度為「銀元1 元（即新臺幣30元）以上」，被告所犯本案之併科罰金刑最低刑度部分已由新臺幣30元變更為新臺幣1 千元以上，經比較修正前、後規定之罰金刑度，以修正前之刑法第33條第5款規定，較有利於被告。

⑶、刑法第47條規定亦經修正，然本案被告受有期徒刑之執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依其行為時刑法第47條或修正後第47條第1項之規定，均構成累犯，無有利或不利之情形，應依本案綜合全部罪刑比較結果適用之。

⑷、修正後刑法第56條已刪除連續犯之規定，是本案被告多次轉讓第三級毒品愷他命犯行即應按數罪之規定併罰；

惟如依修正刪除前之連續犯規定，則應依修正前刑法第56條規定以一罪論，但得加重其刑至二分之一，數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至二分之一之結果不利於被告；

比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第56條連續犯部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第56條規定論處。

㈡、綜合上開刑法修正前、後之比較，罪刑部分適用舊法對被告較為有利，自應整體適用修正前之刑法相關規定。

㈢、又查被告於本件行為後，毒品危害防制條例業於92年7 月9日經修正公布，並自公布後6 個月即93年1 月9 日施行，修正前毒品危害防制條例第8條第3項原規定「轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第8條第3項之法定刑未加以修正，而係於同條例第8條第6項增訂「轉讓毒品達一定數量者加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」

（行政院乃於93年1 月7 日發布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，嗣又於98年11月20日更名為轉讓毒品加重其刑之數量標準，惟轉讓第三級毒品淨重20克以上，加重其刑至二分之一之標準，則未加以變更），而被告本件轉讓第三級毒品愷他命之數量，未達淨重20公克，是無論依其行為時毒品危害防制條例第8條或修正後第8條之規定，均無須加重其刑，無有利或不利之情形，應依本案綜合全部罪刑比較結果適用之；

再者，毒品危害防制條例復於98年5 月20日經修正公布第4條、第11條、第11條之1 、第17條、第25條，並自公布後6個月即98年11月20日施行，其中該條例第17條增訂第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

（第8條有關轉讓毒品之法定刑並未修正），被告所犯轉讓第三級毒品愷他命之犯行，因於偵查及審判中均自白，是比較該條例前開條文修正前後之規定，應以修正後之規定較有利於被告；

又同條例雖同時增訂第11條第5項規定，對於持有第三級毒品純質淨重達一定數量以上者處以刑責，惟被告本案行為時，其持有第三級毒品愷他命之行為既無刑事處罰之規定，是其轉讓第三級毒品愷他命前之持有行為，自無新舊法比較之問題，綜合上開毒品危害防制條例修正前、後之比較，98年11月20日修正施行後之毒品危害防制條例對被告較有利，自應整體適用修正後之毒品危害防制條例相關規定。

三、應適用之法律、科刑審酌事由、沒收物之處理：

㈠、茲愷他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，是核被告林建成與同案被告楊誌軒共同連續將愷他命無償轉讓予成年人林俞志之行為，係犯同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪（愷他命未經公告為禁藥，本件無積極證據足資證明被告轉讓之愷他命係未經核准非法輸入之禁藥，無藥事法第83條之適用）；

再毒品危害防制條例就單純持有第三級毒品純質淨重未達20公克之行為，未設有刑罰之規定，而本案被告因轉讓而持有第三級毒品愷他命重量之部分尚未達淨重20公克，則本案被告自無持有第三級毒品愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收可言，附此敘明；

至被告林建成就本件犯行與楊誌軒2 人間，具有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條規定論以共同正犯；

被告林建成先後多次轉讓第三級毒品予林俞志之犯行，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定僅論以一罪，並加重其刑；

又被告林建成與楊誌軒係無償轉讓共約10餘公克之愷他命予林俞志，此轉讓數量未逾毒品危害防制條例第8條第6項、轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條所規定加重其刑之淨重20克之標準，是以被告林建成本件轉讓愷他命之犯行尚無依前揭規定加重其刑可言；

惟被告林建成前於87年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以87年度易字第1702號判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金以銀元300 元折算1 日確定，87年9 月30日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，加重其刑，併依法遞加重之；

至被告林建成本件轉讓第三級毒品愷他命之犯行，因迭據其於偵查及本院審理時即自白不諱，爰依修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑；

被告本件犯行同有刑之加重及減輕事由，爰依法先加後減之。

㈡、茲審酌被告林建成連續轉讓第三級毒品供人施用，戕害他人之身心健康非微，被告所為甚屬不該，兼衡被告犯罪之動機、目的、轉讓毒品數量，暨犯後坦承犯行知所悔悟之態度等一切情狀，就其本件犯行，量處如主文所示之刑；

再按中華民國96年罪犯減刑條例於96年7 月4 日制定公布，並於同年月16日生效施行，本件被告犯罪時間在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定得予減刑之規定，且被告本案亦未經通緝，應依同條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，減其刑期2 分之1 ，併諭知如易科罰金之折算標準（按刑法第41條有關易科罰金折算標準之規定，於被告本件犯行後經修正，此乃屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有新舊法規定比較之必要；

惟就易刑處分之比較適用，不在論罪部分之整體比較適用範圍，可自行比較適用較有利於行為人之易刑處分，此經臺灣高等法院暨所屬法院以95年度法律座談會刑事類提案第3、4號法律問題可供參考；

茲審諸被告行為後，刑法第41條有關易科罰金之規定業經3 次修正〈第1 次修正為94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行，第2 次修正為98年1月21日修正公布，自同年9 月1 日起施行，第3 次修正係98年12月30日修正公布，自99年1 月1 日起施行〉，該3 次修正有關易科罰金之罪之範疇均未修正，然第1 次修正將易科罰金之折算標準由銀元1 元以上折算1 日〈再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定《現已廢止》，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，是被告就第1 次修正前之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日〉修正為以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，該次之後之修正，則未就易科罰金之折算標準為變更，是比較前開3 次刑法修正之行為時、中間時及裁判時之易科罰金折算標準，以行為時即95年7 月1 日施行前之前開刑法相關規定，最有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知如易科罰金之折算標準），以示儆懲。

㈢、末按本件被告經查獲時，雖扣得行動電話9 具、愷他命分裝瓶26瓶、偽藥一粒眠3 大包共2,710 顆、26小包共2,500 顆、錫箔包裝8,733 顆及粉狀1 包25克、分裝袋2 包、電子磅秤1 臺、分裝藥品刷子1 支、第二級毒品MDMA5 包共385 顆（即扣案品名為阿曼尼藥丸、外星人藥丸及熊貓藥丸）、含有伽瑪－羥基丁酸成分（即Gammahydroxybutyrate、GHB ）之「G 水」68瓶、第三級毒品愷他命5 大包501 公克、FM 2兩瓶共1,750 顆及6 包210 顆、現金新臺幣97,600元、搗藥器1 組、笑氣桶1 支、鼻管3 支、電腦主機1 臺、香菸空盒13個、研磨器1 組、漏斗1 臺等物；

然該等扣案物中之第三級毒品愷他命5 大包501 公克，業於被告所另犯販賣第二、三級毒品、明知為偽藥而販賣等案件即台灣台北地方法院92年度訴字第2020號判決諭知沒收銷燬確定，嗣因該等扣案物雖經扣案然未入庫，經台灣台北地方法院檢察署檢察官函請台北縣政府警察局海山分局檢送到該署，惟經該局回覆因廳舍修繕，該等贓證物應為滅失，該署檢察官乃以扣案物既已滅失，客觀上已不存在，無庸處理等情，有台灣台北地方法院92年度訴字第2020號判決、台灣台北地方法院檢察署刑事執行案件進行單等在卷可憑，是扣案第三級毒品愷他命5 大包501 公克既已滅失而不存在，即不於本案再行諭知沒收銷燬，至其餘扣案物部分，與被告本案犯行無關復已滅失，當不於本案諭知沒收或銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第28條、第56條、第47條、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官高智美到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
刑事第二十庭 法 官 陳明偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃頌棻
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。