臺灣新北地方法院刑事-PCDM,101,矚訴,6,20140227,1

臺灣新北地方法院刑事判決 101年度矚訴字第6號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 許瑞山
黃桂春
上二人共同
選任辯護人 莊 正律師
林恩宇律師
鄧啟宏律師
被 告 徐明祥
李翠萍
上二人共同
選任辯護人 周嬿容律師
被 告 廖榮洲
選任辯護人 林宗翰律師
歐宇倫律師
被 告 王保憲
選任辯護人 陳佳雯律師
馬在勤律師
被 告 鄭富禎
選任辯護人 黃義偉律師
謝啟明律師
杜英達律師
被 告 蔡東成
選任辯護人 陳寬遠律師
宋重和律師
被 告 黃文圳
選任辯護人 方南山律師
被 告 胡憲安
選任辯護人 游朝義律師
翁方彬律師
被 告 陳弘哲
選任辯護人 翁方彬律師
上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第21677 號、第23148 號、第25572 號、第29333 號），及移送併辦（102 年度偵字第970 號、第7779號），本院判決如下：

主 文

黃○○、Ｉ○○共同犯竊佔罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；

各減為有期徒刑參月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日：又共同犯竊佔罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；

各減為有期徒刑參月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

各應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

黃○○其餘被訴部分無罪。

申○○、癸○○共同犯意圖營利聚眾賭博罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

Ｎ○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑捌月，未扣案之肛門鏡壹具沒收之。

Ｎ○○其餘被訴部分無罪。

甲○○、Ｓ○○、Ｐ○○、Ｇ○○、未○○、Ａ○○均無罪。

事 實

壹、黃○○與Ｉ○○為配偶關係，其二人均明知臺北市○○區○○段○○段000 地號之土地（下稱本件土地）屬中華民國所有，管理者係陽明山國家公園管理處（下稱陽管處），亦皆明知未經本件土地管理者同意，不得擅自占用、興建建物或設置工作物，於民國92年8 月25日之前某日，黃○○透過內政部警政署國家公園警察大隊陽明山警察隊警員周冠君之介紹，認識多年來居住在本件土地之寅○○（所涉竊佔本件土地部分，未經檢察官予以追訴），再經寅○○指明坐落本件土地上之門牌號碼臺北市○○區○○路00○0 號地上物，係寅○○擅自搭蓋之違建（面積約30坪，下稱本件房舍），竟萌生購買本件房舍加以增建或改建後供己及家人居住使用之心，與Ｉ○○共同基於為自己不法利益之犯意聯絡，於92年8 月25日（起訴書犯罪事實㈣誤載為同年月26日）在不詳地點，由Ｉ○○出面以新臺幣（以下未特別註明幣別者均同）50萬元之價格，向寅○○購買本件房舍及本件房舍所坐落與周遭土地之占有（下稱本件房舍等標的），並由寅○○簽立讓渡契約書1 份（下稱第一份讓渡契約書），再由Ｉ○○支付頭款30萬元予寅○○收受，寅○○於當日即將本件房舍等標的交付予Ｉ○○，Ｉ○○及黃○○進而取得本件房舍所有權及本件房舍坐落與周遭土地之占有。

黃○○及Ｉ○○旋即未經陽管處同意，擅自於92年11月26日前某日，僱工在本件土地上針對本件房舍及本件房舍坐落與周遭土地，以鐵架、鋼筋新建建物（長度17.2公尺，寬度4 公尺），而共同實行竊佔行為，經陽管處於93年3 月間發函寅○○，通知本件土地上有新建違規建物，如未自行於93年3 月16日前拆除，將予執行強制拆除之情，Ｉ○○、黃○○獲悉後則於上開強制拆除期限屆至前，自行將所為新建建物拆至不堪使用之標準，而使陽管處派員現場勘察後，未予執行強制拆除。

黃○○、Ｉ○○於前次自行拆除本件土地上之建物後，同為謀求前述供己或家人居住之目的，另行基於為自己不法利益之犯意聯絡，於93年5 月5 日前某日，僱工以鐵架、木材等材料新建木屋、棚架（木屋棚架長度約11.4公尺，其餘為棚架，地面另鋪設水泥平台），而後於93年6 月（起訴書犯罪事實欄㈣誤載為同年8 月）21日，由寅○○、黃○○、Ｉ○○等人，前往址設臺北市林森路之欣欣百貨2 樓，黃○○更於事前另覓得律師Ｄ○○到場，由Ｄ○○逐一確認雙方買賣價金、標的、尾款20萬元之交付、買賣雙方在讓渡契約書（下稱第二份讓渡契約書）各欄位之簽名等買賣細節俱無疏誤後，Ｄ○○方在第二份讓渡契約書中見證人欄簽名，完成本件房舍等標的之讓渡事宜。

黃○○及Ｉ○○繼於93年11月16日前某日，延續僱工以玻璃罩、鋁架等材料，在本件土地上增建採光罩棚架平台（增建面積約34平方公尺，木屋部分長度17.2公尺，寬度4 公尺），而經陽管處查報為違建，又於93年11月19日前某日，以鐵皮、石塊等物鋪設石塊路面（長度約22.5公尺，寬度5.3 公尺，木屋及採光罩棚架部分同前次查報內容）及鐵皮屋之增建（合計約145 平方公尺），而於94年3 月21日經陽管處查報再度認定違建存在。

嗣於101 年11月23日經臺北市士林地政事務所派員前往本件土地測量，發現本件土地上有搭建房舍、鋪設塊石路面，另以圍牆鐵門區隔內外，本件房舍使用本件土地面積為133.48平方公尺，庭院使用本件土地面積為236.40平方公尺，竊佔總面積為369.88平方公尺（起訴書犯罪事實欄㈣誤載為369.80平方公尺），陽管處進而發函Ｉ○○、黃○○等人，要求其等於102 年1 月15日前自行拆除，但未獲置理，終於同年1 月17日執行強制拆除，並於同年2 月1 日在本件土地上進行綠化工程完畢。

貳、申○○、癸○○自101 年1 月間某日起，共同基於意圖營利，提供賭博場所及聚眾賭博之單一犯意，以每月2 萬元代價承租新北市○○區○○路00巷00號處所（下稱成功路處所），並利用成功路處所內非公眾得出入之地下1 樓作為賭博場所（下稱本件賭場），以麻將為賭具，聚集不特定多數人在本件賭場賭博財物，其等經營本件賭場之模式，係由賭客自行到場或由癸○○以電話邀集不特定之賭客前來參與賭博，賭博方式分為：1 底為600 元，每台為100 元（俗稱「六一」），如有賭客自摸，則抽取該賭客300 元之抽頭金，抽頭金的上限是每將4 圈，至多抽800 至900 元；

如每將未達3 人自摸，則於最後1 圈時，胡牌者抽300 元，亦至多抽900 元；

：1 底2,000 元，1 台200 元，抽頭金每將為2,000 元。

參與賭博方式之賭客有林雪惠（綽號「小惠」）、Ｏ○○、Ｔ○○（綽號「阿坤」或「坤哥」）、癸○○之弟子○○（綽號「黑仔」）、辰○○（綽號「阿興」）、巳○○（綽號「阿傑」或「傑哥」），以及新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）偵查佐未○○等人，而參與賭博方式之賭客則有未○○、壹週刊退休記者甲○○、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）偵查第四隊組長Ｓ○○，以及其他身分不詳之賭客。

上開由癸○○依據賭博方式或收取之抽頭金，除用以購買餐飲、香菸等物品作為招待到場賭客之外，所餘金錢則歸癸○○、申○○所有，而共同以此方式牟取不法利益，每月可獲利約5 萬元。

嗣於101 年8 月23日凌晨時分，法務部調查局臺北市調查處人員前往本件賭場搜索，當場查獲申○○、癸○○，以及甲○○、林雪惠、Ｏ○○、子○○、Ｔ○○、辰○○、巳○○（以上四人當時仍以前述賭博方式在場賭博麻將）等人，進而查悉上情。

參、Ｎ○○係址設臺北市○○區○○○路0 段000 號2 樓科美診所之出資經營者，其以每月26萬元之報酬，聘請具有醫師資格之湯柏齡擔任科美診所負責人及主治醫師，另聘請白㚸平等人擔任護理人員，並以在報紙及網路刊登廣告方式，招攬病患以自費方式看診。

因聯意製作股份有限公㚸（即TVBS無線衛星電視台，下稱TVBS電視台）接獲不詳人士投訴，指稱有不具醫師資格之人在科美診所執行密醫行為，隨即指派記者卯○○前往查證，卯○○先在臺北市萬華地區覓得真實姓名、年籍不詳自稱姓黃之男性遊民，雙方對於由黃姓遊民與卯○○假扮父子，前往科美診所治療痔瘡之症狀，事前及事後黃姓遊民可獲取若干報酬，且將由卯○○暗自以錄音錄影設備，記錄前往科美診所之就醫過程等揭發密醫之行為等情，達成合意。

於101 年10月15日下午某時，卯○○陪同黃姓遊民抵達科美診所，完成掛號手續後，由湯柏齡先對黃姓遊民問診，之後在護理人員引導下，黃姓遊民轉至診療室並躺上診療台，並由護理人員自黃姓遊民腰部附近拉上布簾，而卯○○在護理人員招呼下，亦進入診療室，Ｎ○○明知不具有醫療法第10條所稱醫事人員資格，不得從事醫療業務，竟基於執行醫療業務之犯意，逕將屬於醫療器械之肛門鏡（未扣案），數度插入、拔離黃姓遊民之肛門，而對黃姓遊民為醫療業務，再由湯柏齡依據Ｎ○○操作之肛門鏡連結線路顯示在螢幕上之畫面，逐一向卯○○及黃姓遊民解說所見痔瘡分佈位置、數量及病情。

嗣經TVBS電視台於上開蒐證行動完成後加以報導，並由臺北市議員召開記者會予以揭露，始由法務部調查局臺北市調查處介入調查，進而查知上情。

肆、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官主動檢舉及法務部調查局臺北市調查處移送同署檢察官偵查起訴及併辦。

理 由甲、本院審理及本件判決記載之卷宗代號，均如下列卷宗代號對照表所示。

┌───────────────┬────────────────┐│ 原卷宗案號或卷面記載字樣 │本院審理及本件判決記載之卷宗代號│├───────────────┼────────────────┤│101 年度偵字第21677 號【卷一】│偵卷【一】 │├───────────────┼────────────────┤│101 年度偵字第21677 號【卷二】│偵卷【二】 │├───────────────┼────────────────┤│101 年度偵字第21677 號【卷三】│偵卷【三】 │├───────────────┼────────────────┤│101 年度偵字第21677 號【卷四】│偵卷【四】 │├───────────────┼────────────────┤│101 年度偵字第21677 號【卷五】│偵卷【五】 │├───────────────┼────────────────┤│101 年度偵字第21677號 【卷六】│偵卷【六】 │├───────────────┼────────────────┤│102 年度偵字第970 號 │偵卷【七】 │├───────────────┼────────────────┤│101 年度聲搜字第17 號 │偵卷【八】 │├───────────────┼────────────────┤│101 年度聲搜字第19 號 │偵卷【九】 │├───────────────┼────────────────┤│101 年度聲押字第516 號 │偵卷【十】 │├───────────────┼────────────────┤│101 年度聲押字第545 號 │偵卷【十一】 │├───────────────┼────────────────┤│101 年度聲他字第319 號 │偵卷【十二】 │├───────────────┼────────────────┤│101 年度偵字第23148 號 │偵卷【十三】 │├───────────────┼────────────────┤│101 年度偵字第25572 號 │偵卷【十四】 │├───────────────┼────────────────┤│101 年度偵字第29333 號 │偵卷【十五】 │├───────────────┼────────────────┤│102 年度他字第116 號 │偵卷【十六】 │├───────────────┼────────────────┤│102 年度偵字第7779 號 │偵卷【十七】 │├───────────────┼────────────────┤│101 年度他字第10655 號 │偵卷【十八】 │├───────────────┼────────────────┤│100 年度他字第3507 號 │他卷【一】 │├───────────────┼────────────────┤│100 年度他字第3507 號 │他卷【二】 │├───────────────┼────────────────┤│刑事局主秘黃○○等涉嫌貪瀆案 │調卷【一】 │├───────────────┼────────────────┤│通訊監察書影本 │調卷【二】 │├───────────────┼────────────────┤│譯文附件1 │調卷【三】 │├───────────────┼────────────────┤│譯文附件2 │調卷【四】 │├───────────────┼────────────────┤│譯文附件3 │調卷【五】 │├───────────────┼────────────────┤│譯文附件4 │調卷【六】 │├───────────────┼────────────────┤│譯文附件5 │調卷【七】 │├───────────────┼────────────────┤│譯文附件6 │調卷【八】 │├───────────────┼────────────────┤│通訊監察作業譯文 │調卷【九】 │├───────────────┼────────────────┤│刑事局主秘黃○○等涉嫌竊佔國土│調卷【十】 ││案 │ │├───────────────┼────────────────┤│101 年度聲羈字第535 號 │羈押卷【一】 │├───────────────┼────────────────┤│101 年度偵聲字第392 號 │羈押卷【二】 │├───────────────┼────────────────┤│101 年度聲羈字第505 號 │羈押卷【三】 │├───────────────┼────────────────┤│101 年度偵聲字第433 號 │羈押卷【四】 │├───────────────┼────────────────┤│101 年度偵抗字第971 號 │羈押卷【五】 │├───────────────┼────────────────┤│101 年度偵抗字第1169 號 │羈押卷【六】 │├───────────────┼────────────────┤│101 年度矚訴字第6 號【卷一】 │本院卷【一】 │├───────────────┼────────────────┤│101 年度矚訴字第6 號【卷二】 │本院卷【二】 │├───────────────┼────────────────┤│101 年度矚訴字第6 號【卷三】 │本院卷【三】 │├───────────────┼────────────────┤│101 年度矚訴字第6 號【卷四】 │本院卷【四】 │├───────────────┼────────────────┤│101 年度矚訴字第6 號【卷五】 │本院卷【五】 │├───────────────┼────────────────┤│101 年度矚訴字第6 號【卷六】 │本院卷【六】 │├───────────────┼────────────────┤│101 年度矚訴字第6 號【檢察官補│本院卷【檢察官補充理由書合併卷】││充理由書】 │ │├───────────────┼────────────────┤│101 年度矚訴字第6 號【辯護人聲│本院卷【辯護人所提書狀合併卷卷一││請狀、準備程序狀、答辯狀】 │】 │├───────────────┼────────────────┤│101 年度矚訴字第6 號【辯護人辯│本院卷【辯護人所提書狀合併卷卷二││護意旨狀】 │】 │├───────────────┼────────────────┤│秘密證人卷宗 │【秘密證人卷宗】 │└───────────────┴────────────────┘乙、有罪部分：

壹、關於被告黃○○、Ｉ○○被訴竊佔罪部分（即起訴書犯罪事實㈣所示犯行）：

一、程序事項：㈠管轄權之說明：按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄；

數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄。

刑事訴訟法第5條第1項、第6條第1項分別定有明文。

查被告黃○○於本件起訴時住所在臺北市○○區○○路00號4 樓，居所在臺北市○○區○○路00號之2 ，而被告Ｉ○○住所在臺北市○○區○○路00號之2 ，其二人所涉竊佔行為之犯罪地，係在本件土地範圍內（屬臺灣士林地方法院轄區），均非本院轄區，惟被告黃○○另涉犯罪地在本院轄區內之本件賭場，而被訴違反貪污治罪條例等案件，同經檢察官提起公訴在案，符合刑事訴訟法第7條第1 至2 款所定一人犯數罪（被告黃○○部分）及數人共犯一罪或數罪（被告Ｉ○○部分）之相牽連案件類型，是本院對其二人被訴竊佔之行為，依前開規定自有管轄權。

㈡證據能力之認定：⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其㚸法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。

故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。

查證人寅○○於101 年9 月11日、同年11月13日偵查中之證述（參偵卷【二】第44至48頁、偵卷【五】第132 至135 頁，部分證述內容經本院於102 年12月13日實施勘驗，勘驗結果另參本院卷【六】第297 頁反面至第302 頁反面）、證人周冠軍於101 年9 月19日、同年11月9 日偵查中之證述（參偵卷【二】第181 至185 頁、偵卷【五】第95至101 頁）、證人Ｄ○○於101 年9月24日偵查中之證述（參偵卷【三】第4 至8 頁），均係檢察官當庭諭知具結義務及偽證罪處罰等事項，經其等簽署證人結文後再行訊問之證述內容等情，有上開期日訊問筆錄及證人結文等件附卷可稽，且自上開筆錄及結文記載內容加以觀察，有訊問對象之年籍、訊問起始及終止時間、地點之記載，以及筆錄之末有檢察官、書記官及受訊問人之簽名，證人結文亦分別有各該證人之簽名，形式上及外觀上並無顯不可信之情況，依上開說明，皆應認具有證據能力。

被告黃○○、Ｉ○○及其二人之辯護人，主張上開證人之證述均無證據能力，與前開法律規定不合，自無足採。

⒉次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。

其中刑事訴訟法第159條之4 所規定之特信性文書即屬之。

而合於本條特信性文書之種類，除列舉於第1款、第2款之公文書及業務文書外，於第3款作概括性之規定，以補列舉之不足。

所謂「除前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指與公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人業務上製作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言。

由於第1款之公務員職務上製作之文書，係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，其正確性高，此乃基於對公務機關客觀義務之信賴所致，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態（具有公示性，非以例行性為必要），設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，其真實之保障極高。

而第2款之業務文書，係從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，足以保障其可信性。

因此原則上承認該2 款有證據能力，僅在有顯不可信之情況時，始加以排除，與第3款具有補充性質之文書，必須於「可信之特別情況下所製作」而具有積極條件之情形下，始承認其有證據能力之立法例並不相同。

換言之，第1 、2 款之文書，以其文書本身之特性而足以擔保其可信性，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除；

而第3款之概括性文書，以其種類繁多而無從預定，必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」才承認其證據能力，而不以上揭2 款文書分別具有「公示性」、「例行性」之特性為必要，彼此間具有本質上之差異（參最高法院100 年度台上字第4813號刑事判決意旨）。

查檢察官於本件起訴書及補充理由書（十六）、（十七）所載關於陽管處101 年9 月26日營陽建字第0000000000號函所附對於本件土地上違章結構處理情形之文件（參偵卷【三】第119 至174 頁反面）、93年3 月8 日營陽建字第00000000000 號書函（參偵卷【五】第214 頁）、93年3 月22日簽呈及所附拆除後照片、寅○○陳情書等件（參偵卷【五】第215至217 頁）、證人周冠軍於101 年11月9 日偵查中提出其於92年11月12日、93年3 月12日陳報本件土地上違建之日報表共2 份及蒐證照片共6 張（參偵卷【五】第102 至104 頁）、陽管處92年11月27日函稿（參偵卷【五】第255 至256 頁）、92年11月24日違建照片共4 張及現場地形圖1 份（參偵卷【五】第257 頁）、內政部警政署國家警察大隊陽明山警察隊（下稱陽明山警察隊）92年11月12日日報表1 份、所附照片影本共2 張、地形圖影本1 份（參偵卷【五】第258 至260 頁）、陽管處93年2 月13日簽呈（參偵卷【三】第141頁）、93年3 月8 日函件及其函稿（參偵卷【五】第251 頁、第253 至254 頁）、陽管處發函國家公園警察大隊陽明山警察隊之函稿（承辦人簽擬日期：93年3 月2 日，參偵卷【五】第252 頁）、93年3 月22日簽呈及所附照片共2 張（參偵卷【五】第244 至246 頁）、93年5 月5 日違建（勒令停工）通知單（參偵卷【三】第134 頁）、93年5 月10日函稿（參偵卷【三】第132 至133 頁）、93年10月27日函稿及所附違建（勒令停工）通知單（參偵卷【三】第135 至137 頁）、94年3 月9 日函稿及所附違建（勒令停工）通知單（參偵卷【三】第138 至140 頁）等件，除均係陽管處或陽明山警察隊人員本於職權於辦理公務事項之過程中所製作之文書（部分含照片作為佐證），依前揭說明，各該文書之製作與公務員之責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，此乃基於對公務機關客觀義務之信賴所致，故其真實之保障極高；

況且，各該文書係經所屬機關蓋印對外發文，或經承辦公務員簽擬後逐層上報、審核、蓋印，形式上及客觀上皆無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，應皆認有證據能力。

被告黃○○、Ｉ○○及其二人之辯護人否認此部分證據之證據能力，亦無足採。

⒊至於認定此部分事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含供述、文書證據），被告黃○○、Ｉ○○及其二人之辯護人於準備程序中對於證據能力未加爭執，且未於言詞辯論終結前表示異議，又卷內之其餘供述、文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情況，認為適於作為本件認定事實之證據，則依刑事訴訟法第159條之5 之規定，認均有證據能力。

二、實體事項：訊據被告黃○○固不否認本件房舍所坐落及周遭之土地，皆係國有土地並為陽管處所管理，而被告Ｉ○○出面向寅○○購買本件房舍等標的之事宜，係其覓得Ｄ○○律師到場，於買賣雙方簽訂第二份讓渡契約書時見證，且於其接手本件房舍之後，為了遮風避雨有修修補補，也有做採光罩等情；

被告Ｉ○○亦不否認本件房舍所坐落及周遭之土地，係國有土地並為陽管處所管理，並坦承與寅○○簽訂第二份讓與契約書，本件房舍等標的之購買、簽約、修繕等事宜係其處理等情，然均矢口否認有何竊佔犯行，被告黃○○辯稱：本件房舍等標的之購買、簽約、修繕都是經由其太太去處理，本件房舍於41年間已有門牌，後來也有裝設水電，其於被告Ｉ○○與寅○○簽訂第二份讓渡契約書時在場，見證律師Ｄ○○還是其找來的，其無竊佔之犯意及行為云云；

被告Ｉ○○辯稱：其不知本件房舍在79年、88年、92年至93年間遭查報違建之事，是其不顧被告黃○○反對而向寅○○購買本件房舍等標的，其是與寅○○簽訂第二份讓渡契約書後，才取得本件房舍等標的，而在第二份讓渡契約書載明之範圍做了必要之修整，修繕原有之建物及庭院，本件房舍從未完全拆除，且因其與寅○○簽訂之第二份讓渡契約書載明「可資利用土地面積約120 坪」之內容，故其始終認為對於本件土地是合法使用，完全無竊佔之意圖云云。

經查：㈠關於臺北市○○區○○路00號之2 門牌建物（即本件房舍），依臺北市士林地政事務所地籍資料電子處理作業檔，無上開門牌號建物之產權登記資料，另依臺北市政府工務局臺北市地理資訊e 點通系統查詢該門牌，係坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地上（即本件土地），又本件土地係81年4 月7 日登記所有權人為中華民國，管理者為陽管處迄今等情，有臺北市士林區地政事務所101 年9 月4 日北市○地○○○00000000000 號函及所附土地登記第二類謄本、異動索引表各1 份在卷可憑（參偵卷【一】第332 至334 頁），對於本件房舍確為無法在地政機關登記產權資料之違建，又本件土地自81年間辦理登記為國有土地迄101 年9 月3 日列印資料之日為止，均無任何地上權、抵押權等他項權利登記其上，亦無所有權人或管理者出借、出租本件土地予他人合法使用之相關事證，客觀上本件土地除所有權人或管理者之外，概無任何人具備本件土地之合法使用權源，堪先認定。

㈡關於臺北市○○區○○路00○0 號（坐落土地為臺北市○○區○○段○○段000 地號）土地上之違章結構物使用情形一案，陽管處奉內政部公告自78年7 月1 日起為園區特設主管建築機關，首揭違章構造物案，經調閱陽管處歷年查拆紀錄，該址地號於79年8 月13日即為陽管處以79營陽企字第3454號函查處房舍違建，後因有新增建違規之違規行為，經陽管處依程序以違建查處列管執行，並於93年2 月13日依據陽管處92年12月8 日營陽建字第0000000000號查處書函簽辦拆除勤務，期間行為人委請穆姓立法委員辦公室主任居中協調並自行拆除達不堪使用，經簽核結案，拆除面積約為69.8平方公尺……，本案建物屬無權占用陽管處管有土地之違建，……本案門牌係自80年6 月24日門牌改編，致涉占用陽管處管理之國有土地處理，案內係陽明山國家公園計畫發佈（74年9 月1 日）後興建之建物，非陽管處列管陽明山國家公園成立前存在之既有占用案等情，此觀陽管處101 年9 月26日營陽建字第0000000000號函及所附79年8 月13日79營陽企字第3454號查報函文、79年9 月12日79營陽企字第3770號查報函文、88年8 月10日營陽建字第5707號查報函文（以上均為第一份讓渡契約書簽訂之前）、92年12月8 日營陽建字第0000000000號查報函文、93年5 月12日營陽建字第0000000000號查報函文（以上為第二份讓渡契約書簽訂之前）、93年11月16日營陽建字第0000000000號查報函文、94年3 月21日營陽建字第0000000000號查報函文、93年2 月13日拆除卷簽文（排定93年3 月16日執行，因自行拆除簽結）、101 年9 月11日營陽企字第0000000000號占用排除公告函文等件自明（參偵卷【三】第119 至174 頁），顯見本件房舍於80年6 月24日雖有門牌改編之情事，但因非陽明山國家公園計畫發佈「前」興建之建物，自79年以來迭經陽管處多次查報違建之事實，堪認本件房舍確為本件土地上之違建，要無疑義。

㈢關於本件土地經臺北市士林地政事務所測量人員於101 年11月23日前往測量後，測得其上編號（A ）建物使用本件土地面積為133.48平方公尺，編號（B ）庭院使用本件土地面積為236.40平方公尺（合計面積為369.88平方公尺）等情，有臺北市士林地政事務所101 年11月28日函及所附地上物測量成果圖、地籍圖各1 份在卷可證（參偵卷【五】第238 至240 頁）；

而本件土地上之違章建物，陽管處已函請被告黃○○、Ｉ○○等人於102 年1 月15日前自行拆除，在未獲置理之情況下，業於同年月17日派員強制執行拆除，並於同年月2 月1 日施作綠化完畢等情，有陽管處102 年1 月16日營陽建字第0000000000號函及所附現場拆除、綠化施作照片共78張附卷足稽（參本院卷【二】第247 至254 頁），同堪認定。

㈣關於本件房舍所有人寅○○於92年8 月25日簽立第一份讓渡契約書予被告Ｉ○○，該契約書載明本件房舍面積約30坪，現可資利用土地面積約120 坪，附有門牌證明書、台北自來水事業處用戶繳費收據、臺灣電力公㚸90年12月17日收據各1 份作為憑證，並由買方（空白）於92年8 月25日先給付30萬元，尾數尚有20萬元待房舍內外環境整理完畢再付清等意旨；

於93年6 月21日，寅○○與被告Ｉ○○簽立第二份讓渡契約書，該契約書除重覆記載前述第一份讓渡契約書關於本件房舍面積（擴張為約40坪）、可資利用土地面積、門牌證明書、台北自來水事業處繳費收據、臺灣電力公㚸收據，以及92年8 月25日被告Ｉ○○已給付30萬元予寅○○外，並以電腦打字方式補充記載餘款20萬元於93年6 月21日（簽約當天）付清，讓渡人（指寅○○）於93年8 月31日房舍整修完成前，仍須負責相關事宜等語，以及由被告Ｉ○○當場手寫關於寅○○已於92年8 月25日收受30萬元，同時將本件房舍「點交」予被告Ｉ○○管收無誤，賣方（指寅○○，下同）應協助買方（指Ｉ○○，下同）房屋稅籍名義人變更及水電費名義變更至完竣止，賣方同意買方改建，並無條件協助辦理改建一切手續，買方應於93年6 月21日交付現金20萬元予賣方，賣方於本日（93年6 月21日）收到20萬元等內容等情，有第一份、第二份讓渡契約書附卷可佐（參偵卷【一】第263 至264 頁），對照證人Ｄ○○於偵查及本院審理中之證述內容（參偵卷【三】第4 至8 頁，本院卷【六】第213 頁反面至第219 頁）、證人寅○○於本院審理中之證述內容（參本院卷【六】第202 頁反面至第211 頁反面），以及被告Ｉ○○於本院審理中關於第二份讓渡契約書上的字是其打好，雙方合意後由其當場手寫的文字，當天被告黃○○在場，其決定要買本件房舍，需有個保障，其問被告黃○○有無認識律師，被告黃○○就請Ｄ○○過來見證，其當場交付20萬元給寅○○等情之供述情節（參本院卷【六】第219 頁），並考量被告Ｉ○○既坦承第二份讓渡契約書內之手寫文字，為其取得雙方同意後書寫，且當時有證人Ｄ○○在場見證，衡情買賣雙方對於書寫文字之內容，應無相異之意見，被告Ｉ○○更無虛偽記載之動機或必要，是其手寫之內容應與事實相符；

其次，對於10幾年前，證人寅○○想要出售本件房舍，而被告黃○○因為母親身體不好，要找個簡單的房子，並於（陽明山）爬山時聽說有人要賣該區的房子，就詢問時任陽明山警察隊之周冠君，經周冠君詢問寅○○後，進而介紹被告黃○○與寅○○認識，之後由寅○○與被告黃○○自己去談等情，業據證人周冠君於101 年9 月19日、同年11月9 日偵查中證述明確（參偵卷【二】第182 頁，偵卷【五】第97頁），核與證人寅○○證稱：係周冠君介紹黃○○及其配偶向其買房子之詞相合（參偵卷【二】第44至45頁，該次訊問筆錄部分經本院於102 年12月13日勘驗，勘驗結果參本院卷【六】第297 頁反面至第299 頁，以及偵卷【五】第133 頁，該次訊問筆錄部分經本院勘驗，勘驗結果參本院卷【六】第299 頁反面至第302 頁），並考量被告黃○○與Ｉ○○為同居共財、甚為親密之配偶關係，且向他人購買不動產之事件性質，除須支出大筆金錢之外，尚須斟酌居住之環境、功能等條件是否符合家人需求，顯非日常生活之一般性、反覆性家庭事務可比，再加上被告黃○○及Ｉ○○均供稱：購買本件房舍係為使被告黃○○之母養病等語（參本院卷【七】第140 頁反面、第147 頁），更見被告黃○○對於被告Ｉ○○出面向證人寅○○購買本件房舍等標的一事，絕無全然置身事外，甚至毫無所悉之理，此由被告黃○○於被告Ｉ○○支付前述頭款予證人寅○○，進而共同取得本件房舍等標的之管領後，又在雙方簽署第二份讓渡契約書之場合即臺北市林森北路欣欣百貨2 樓現身，過程中完全未為任何積極勸阻交易進行之舉動，反而為使被告Ｉ○○於取得本件房舍等標的之過程有所保障，代為尋覓證人Ｄ○○到場見證買賣實況等情，可得明證。

從而，依上開事證及事理，除見本件房舍無從為不動產之相關產權登記，且坐落屬於國有土地之本件土地上之情，確為出面購買本件房舍之被告Ｉ○○、黃○○所知悉，又於92年8 月25日被告Ｉ○○交付30萬元予證人寅○○之日起，本件房舍已由證人寅○○交付予被告Ｉ○○管領之外，對於本件房舍等標的之購買及其後在本件土地上興建建物及工作物之諸多作為，以符合被告黃○○之母養病或其等家人共同居住之需求，當係被告黃○○、Ｉ○○二人基於一致之共識而為，且至遲於被告Ｉ○○在92年8 月25日支付頭款30萬元之日止，被告黃○○、Ｉ○○對於向證人寅○○購買本件房舍等標的，進而多方整修後作為家人共同居住使用一事，確係基於共同之犯意而為等情，堪予認定。

被告黃○○、Ｉ○○辯稱：被告黃○○對於購買本件房舍等標的及後續簽約、修繕之事均未參與云云，以及被告Ｉ○○辯稱：其係簽訂第二份讓渡契約書之後，才取得本件房舍等標的云云，皆與上開事證及事理不合，顯無足採。

㈤參合上開論證，可知被告Ｉ○○於92年8 月25日與證人寅○○簽立第一份讓渡契約書之日起，已與被告黃○○共同取得本件土地上之本件房舍等標的之實際管領，而自斯時起，對照前述陽管處101 年9 月26日營陽建字第0000000000號函及所附相關文件，以及證人寅○○於偵查及本院審理中關於其將本件房舍讓渡予被告Ｉ○○，讓渡前本件房舍是沒有鐵門之木造空殼屋等屋況，以及讓渡後對方自行裝設鐵門及增建圍牆、石頭步道等證述情節（參偵卷【二】第46頁、偵卷【五】第133 頁反面，本院卷【六】第203 頁、第209 頁反面至第211 頁），再加上證人即案發期間分別擔任陽管處違建查報職務之Ｍ○○與執行違建拆除業務之天○○，對於其等就本件土地上違建實地查報或拆除過程，於本院審理中之證述內容（參本院卷【六】第219 頁反面至第228 頁、第229至243 頁），更見本件土地上之本件房舍及本件房舍坐落與周遭土地，於被告黃○○、Ｉ○○取得所有權或實際管領後，迭有經查報之新建或增建情事，茲羅列如下：⒈92年11月26日經陽管處查報人員認定有違建類別為新建，違建情形為面積約69.8平方公尺，高度1 層，材料為鐵架、鋼筋等，有於駁崁擋土牆（高度約1.7 公尺）上綁鋼筋未灌漿，現仍施工中，而經陽管處於當日勒令停工，製有違建（勒令停工）通知單1 份（參偵卷【三】第131 頁）。

⒉93年5 月5 日經陽管處查報人員認定有違建類別為新建，違建情形為面積約69.8平方公尺，高度1 層，材料為鐵架、木材等，有於標記木屋及棚架所在處所地面鋪設水泥構成平台（長度17.2公尺，寬度4 公尺），現仍施工中，而經陽管處於當日勒令停工，製有違建（勒令停工）通知單1 份（參偵卷【三】第134 頁）。

⒊93年11月間陽管處發函予證人寅○○，檢附違建（勒令停工）通知單1 份，載明經查報人員認定違建類型為增建，違建情形為面積約34平方公尺，高度1 層，材料為玻璃罩、鋁架等，即增建採光罩棚架平台（木屋部分業於前述⒉部分認定查處在案），現已完工（參偵卷【三】第135至137 頁）。

⒋94年3 月間陽管處發函予證人寅○○，檢附違建（勒令停工）通知單1 份（未記載勒令停工日期），載明經查報人員認定違建類型為新建，違建情形為面積約145 平方公尺，高度1 層，材料為鐵皮、石塊等，即新建（A ）鐵皮屋及（B ）塊石路面（長度22.5公尺，寬度5.3 公尺，木屋及採光罩部分業於前述⒉、⒊分別認定查處），現已完工（參偵卷【三】第138 至140 頁），再佐以本件土地上關於本件房舍及本件房舍坐落與周遭土地於93年2 月10日及同年11月19日經林務局農業航空測量所拍攝之航空照片各1 張所示（參偵卷【五】第262 至263 頁），於前述93年2 月10日拍攝航空照片之時，本件土地上未有明顯或具體之建物或工作物存在，而於同年11月19日拍攝航空照片之時，本件土地上已有淡綠色鐵皮屋頂之建物（因拍攝角度及現場植物遮蔽，難以察覺有無鋪設塊石步道），是關於被告黃○○、Ｉ○○向證人寅○○購得本件房舍，並取得本件房舍坐落與周遭土地之管領後，在本件土地上持續興建前述擋土牆、水泥平台、木屋、採光罩、鐵皮屋、塊石路面等作為之時點，以前揭93年3 月16日前自行拆除，經陽管處人員認定已達不堪使用標準作為區隔，再參照前述⒋所示94年3 月間查報之違建（勒令停工）通知單記載已完工，卻無記載完工日期之情況下等情以觀，尚難逕認被告黃○○、Ｉ○○於93年11月19日航空照片拍攝之後，而迄94年3 月間陽管處發函予證人寅○○之期間內，仍有持續興建建物或工作物之實際行為，基於「罪證有疑，罪疑唯輕且利於被告」之訴訟原則，本件僅足認定其二人管領本件土地並於其上先後興建建物及工作物之行為期間，分別自92年8 月25日（取得本件房舍所坐落及周遭土地管領之日）起至93年3 月16日（經陽管處認定已自行拆除而達不堪使用標準之日）止，以及自93年5 月5 日（經前次自行拆除後，再由陽管處查報違建之日）起至同年11月19日（航空照片拍攝之日）止。

㈥按刑法第320條第2項之竊佔罪，既係以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件，則已完成竊佔之行為時，犯罪即屬成立。

蓋竊佔行為應以己力支配他人不動產時而完成，與一般動產竊盜罪係將他人支配下之動產，移置於自己支配下而完成者，固無二致。

本件土地於被告Ｉ○○出面向證人寅○○購買本件房舍等標的之前，早經登記為國有土地，且被告Ｉ○○亦明知此情，知悉本件房舍係無法登記之違建，而被告黃○○至遲於92年8 月25日即被告Ｉ○○與證人寅○○簽署第一份讓渡契約書，並交付30萬元之時點，亦可認定其與Ｉ○○對於購買本件房舍後再自行整建後供己居住之情，實有一致之共識，是就前述本件土地先後興建建物、工作物之事實，應係出於被告黃○○、Ｉ○○之合意而為，至為昭然。

而綜觀上開事證及事理，對於證人寅○○所出售之本件房舍等標的，係無權占用屬國有土地之本件土地，被告黃○○、Ｉ○○明知此節，竟於購入本件房舍等標的後，兩次擅自僱工於本件土地上興建建物及工作物，所為均顯有意圖為自己不法利益之犯意，更同有上開不法意圖之犯意聯絡，甚為灼然，皆堪認定。

被告黃○○、Ｉ○○前揭辯解，洵與前開卷附事證彰顯之事實相違，純係卸責之詞，不足為採。

㈦被告黃○○、Ｉ○○之辯護人另辯稱：⒈被告Ｉ○○向證人寅○○購買本件房舍，係繼受原占有人即證人寅○○所有本件房舍之原狀，且依第二份讓渡契約書之記載，被告Ｉ○○買受之標的為本件房舍及現可資利用之土地約120 坪，亦有如有來路不明或其他非法取得情事，概由證人寅○○負法律上一切責任之記載，購買之前亦無人向被告Ｉ○○說明本件房舍有違法之情形，更何況被告Ｉ○○於簽約時有請證人Ｄ○○到場見證，本件房舍有門牌並裝有水表、電表，被告Ｉ○○不可能違法購買本件房舍，本件純粹就是購買本件房舍及所屬使用權之問題云云。

查本件房舍係86 年4月24日新設用水，用戶名稱於94年2 月17日由「寅○○」變更為「Ｉ○○」，另於85年11月新設用電，戶名為「寅○○」，再於98年6 月3 日過戶，用電戶名為「Ｉ○○」等情，有臺北自來水事業處101 年9 月6 日北市水陽明營第00000000000 號函及所附水費繳納明細，以及台灣電力股份有限公㚸臺北北區營業處101 年9 月7 日D 北北字第00000000000 號函及所附申請用電資料、過戶登記單等件在卷可憑（參偵卷【一】第337 至343 頁、第345 至346 頁），堪予認定。

而本件土地於81年4 月間登記為國有土地，且迄101年9 月間地政機關查詢並列印登記資料為止，並無任何他項權利登記之情事，亦無所有權人或管理人出租或出借予他人合法使用之事證，故就本件土地而言，客觀上並無任何人可主張「合法使用」之權利，業據本院審認如前，基此，證人寅○○於本件土地上擅自搭蓋本件房舍，自屬違建無疑，此觀前揭79年至88年間，本件房舍數度經陽管處查報為違建列管之紀錄，亦可印證。

是證人寅○○於本件土地上搭蓋本件房舍，並自行使用周圍所謂「現可資利用之土地約120 坪」，均屬無權占有，更無所謂在本件土地上搭建本件房舍或加以使用之法律上權利，其自陽明山國家公園成立以來，迄於92年8 月25日出售並點交本件房舍予被告Ｉ○○為止，未經陽管處嚴格執法並拆除相關違建，或因當時政策之特殊考量，容許證人寅○○就本件房舍申設門牌或水電設施使用，或出於陽管處在行政作為上之容忍或怠惰，或為陽管處及其他戶政、公共設施主管機構行政目的上之特殊考量，要難倒果為因，反認證人寅○○對於本件土地有何法律上之正當權利可資主張，進言之，證人寅○○既無占用或使用本件土地之任何權利，現實上亦無將該不存在之權利讓渡予被告Ｉ○○之餘地，其理至明。

從而，被告Ｉ○○之辯護人主張被告Ｉ○○係向證人寅○○購買本件房舍及本件土地之「使用權」，實屬無稽，當無足採；

其次，被告Ｉ○○與證人寅○○簽署第二份讓渡契約書之時，固有透過被告黃○○覓得證人Ｄ○○到場見證，惟證人Ｄ○○僅係受託單純見證買賣事實，未涉判斷證人寅○○有無合法出售房地之法律上權源等情，已據證人Ｄ○○於本院審理中證述明確（參本院卷【六】第218 頁），被告Ｉ○○之辯護人以本件交易係經具有律師身分之證人Ｄ○○見證，用以推論被告Ｉ○○無竊佔之犯意，自屬無據。

綜上，本件房舍於證人寅○○讓渡予被告Ｉ○○之時，雖已申設門牌、水電使用，並於雙方簽訂第二份讓渡契約書之際，有委請證人Ｄ○○到場見證等情，均難執為對被告Ｉ○○有利之認定。

⒉竊佔須趁人不知，且就他人持有之狀態破壞後再重新建立管領力，本件並無此等情形，且陽管處因認有違建事實，自79年至94年間陸續發函予證人寅○○，卻無對證人寅○○或受讓渡人即被告Ｉ○○提起任何拆屋還地或相關民事訴訟，可見被告Ｉ○○並無趁陽管處或國家不知而竊佔本件土地，況且，本件土地係於101 年8 月23日後，陽管處才急忙對被告Ｉ○○提起拆屋還地之訴，直至102 年1 月17日才強制拆除本件土地上之建物及工作物，又於93年3 月間經自行拆除而致不堪使用之程度，僅係部分拆除，陽管處並未對本件土地開始使用，足見本件被告Ｉ○○並無破壞陽管處對本件土地管領之狀態，而建立自己管領之情狀，所為自與刑法竊佔罪之要件不合云云。

查刑法第320條第2項竊佔罪之構成要件，係以主觀上有意圖為自己或第三人不法之利益，客觀上有竊佔他人之不動產行為即足。

就屬陽明山國家公園內國有土地之情狀而言，以有限之公務人力或資源，從事國有土地之巡察、維護、查報或拆除等行政作為，本來難以期待萬無一失，國家對於國有土地之管理支配，亦不以時時派人監控、驅離或設置難以跨越之設施，進而防堵他人進出、佔據為必要，換言之，國家既對國有土地透過地政登記、公告或佈置適當之隔絕設施、派員巡察等強弱程度不一之公示方法或措施，已足彰顯對於國有土地之管領狀態，否則，對於位處人煙罕至或深山遍野內之國有土地，有心之人動輒私自占用甚至大力開墾，如國家礙於人力物力一時未能察覺，即謂該有心之人所為未破壞國家對於國有土地管領力，並無刑法竊佔罪之適用，應非立法之本意。

就本件而言，本件土地既於74年9 月1 日經發佈為國家公園計畫內之土地（參偵卷【三】第119 頁反面），並由陽管處登記為管理人，而得派員查報、拆除相關違建，甚足彰顯所有權人或管理者對於本件土地之管領力，且本件土地上之違建，前經陽管處發函證人寅○○，並預計於93年3 月16日強制拆除，係因證人寅○○名義之陳情書送抵陽管處，表明願自行拆除之意旨，經當日陽管處派員實地勘察，認已自行僱工拆除至不堪使用之標準等情，有陽管處93年3 月8 日營陽建字第00000000000 號函文1份、93年3 月22日簽呈1 份及所附照片共2 張、陳情書1 份（參偵卷【五】第214 至217 頁）可佐，更足彰顯陽管處對本件土地之管領現狀，且不論該次係一部或全部拆除，概無差異可言，被告Ｉ○○之辯護人僅以該次未全部拆除，逕認本件土地之所有權人或管理人未回復對本件土地之管領力，顯然無據；

而就被告Ｉ○○因證人寅○○交付而取得本件房舍後，如前述歷次興建建物或工作物之施工行為，陽管處僅得於事中或事後派員查報，益見於歷次施工著手竊佔之時點，確有趁本件土地所有權人或管理人不知而為之情事，是被告Ｉ○○之辯護人主張本件無趁人不知之情形，亦無足採。

⒊依卷附79年、88年到94年間違規（勒令停工）通知單之格式，有所謂查報員及技術認定員之設置，該查報員認定之事項是否精準、真實，甚有疑義，又上開通知單有無送給證人寅○○，被告Ｉ○○知否本件房舍係屬違建，均有可疑云云。

查卷附前開違規（勒令停工）通知單，其內確有「查報員號碼」、「技術認定員號碼」等欄位之配置，且僅「查報員號碼」有填載「31」字樣，「技術認定員號碼」欄位則均空白，然此係因技術認定員是陽管處其他同仁，其等是作書面認定，沒有在該欄位填載，只在後附簽呈上蓋章之情，則據證人Ｍ○○於本院審理中證述無訛（參本院卷【六】第236 頁），對照前述羅列之違建（勒令停工）通知單，均係陽管處各次書函（稿）後附之文件，而該書函（稿）皆由承辦人逐一上呈單位主管、秘書、副處長等人審核、用印（參偵卷【三】第129 至140 頁），無一上層主管指摘各次違規（勒令停工）通知單上「技術認定員號碼」未填載而應予補正之情，果上層主管認其中「技術認定員號碼」未填載係屬行政疏漏，焉有不立即命承辦人員補正程序瑕疵，而一概予以同意用印之理，堪認證人Ｍ○○此部分證述，尚無顯悖於前揭事證及事理之處，當足採信。

是被告Ｉ○○之辯護人徒以前開違規（勒令停工）通知單內「技術認定員號碼」欄位未確實填載，即遽認該文件之製作有何不實，顯有速斷之虞；

而對於陽管處有無確實送達違建（勒令停工）通知單予證人寅○○，證人Ｉ○○於受讓本件房舍之前知否係違建，觀諸證人寅○○於本院審理中一再陳稱本件房舍是「合法違建」、「違建」（參本院卷【六】第205 頁反面、第207 頁反面至第208 頁），顯然不論證人寅○○是否收受陽管處前述函件或違建（勒令停工）通知單，皆甚為明瞭本件房舍係違建之事實，更無礙本件房舍確為違建之認定；

再證人寅○○對於讓渡本件房舍之前，已明白向被告黃○○或Ｉ○○告知本件房屋實為「合法違建」之情，同據證人寅○○於本院審理中證述在卷（參本院卷【六】第207 頁反面至第208 頁），考量被告Ｉ○○與證人寅○○簽立之第二份讓渡契約書，均無賣方協助買方辦理不動產過戶登記事宜之內容，客觀上已可發現買賣之標的，非屬須經登記而移轉所有權之不動產，而被告Ｉ○○明知及此，仍願支付價金向證人寅○○購買本件房舍，在在顯示被告Ｉ○○實際上已知本件房舍係屬「違建」，職故，被告Ｉ○○之辯護人此部分主張，與上開事證及事理有違，咸難採為對被告Ｉ○○有利之認定。

⒋依內政部在88年函示頒佈「陽明山國家公園範圍內國有土地被占用案處理原則」（參本院卷【六】第245 頁），可知陽管處認為在93年以前或93年至101 年期間，公有土地被占用之情事，應以該處理原則方案三即以㚸法途徑處理，本件陽管處未循㚸法途徑處理，是否代表陽管處沒有反對他人使用本件土地之意思？又陽管處於89年制訂「陽明山國家公園管理處管有公用土地被占用案處理辦法及程序」（參本院卷【六】第246 至247 頁），可知對於違法使用之人如檢具相關資料，會被認定合法使用，且使用的範圍包括建物實際占用及庭園面積，故被告Ｉ○○向證人寅○○受讓本件房舍及「現可資利用之土地約120 坪」，均為被告Ｉ○○生活所必須之範圍，堪認被告Ｉ○○無竊佔之犯行云云。

查本件房舍早經認定係陽明山國家公園計畫發佈（74年9 月1 日）「後」興建之建物，非陽管處列管陽明山國家公園成立「前」存在之既有占用案之情，有前述陽管處101 年9 月26日營陽建字第0000000000號函附卷可證（參偵卷【三】第119 頁），而觀諸所指「陽明山國家公園範圍內國有土地被占用案處理原則」函文說明㈠及「陽明山國家公園管理處管有公用土地被占用案處理辦法及程序」中「註：佐證資料」欄位，同指明上開處理原則、處理辦法及程序之適用對象，皆限於74年9 月1 日陽明山國家公園計畫公布以「前」即有合法建築之事實，概與本件房舍之實況明顯相悖，自無適用前開處理原則、處理辦法及程序之餘地，要屬當然；

其次，上開處理原則、處理辦法及程序，純係行政機關內部對於行政行為之指導或規範，與被告Ｉ○○、黃○○是否成立刑法竊佔罪，並無必然之關連，更何況被告Ｉ○○於第二份讓渡契約書作成之前，未曾看過或不甚知悉前開處理原則、處理辦法及程序之內容，已據被告Ｉ○○於本院審理中供承無訛（參本院卷【七】第138 頁），現實上其根本無從產生對於特定行政行為之信賴，甚至排除竊佔行為之犯意，是被告Ｉ○○之辯護人所為此部分主張，亦難執為對被告Ｉ○○有利之認定。

㈧綜上所述，被告黃○○、Ｉ○○均明知本件土地係國有土地，其上之本件房舍實係違建，除本件土地所有權人、管理者之外，任何人無權以任何形式之方式將本件土地占為己用，竟共同貪圖自身不法利益，透過表面上向證人寅○○購買本件房舍等標的，並由被告黃○○代為尋覓證人Ｄ○○到場見證，希求創設合法交易及不知無權使用本件土地之虛假外觀，而達逐一興建建物及工作物，再作為家人共同居住之目的，實有前述自92年8 月25日起至93年3 月16日止，以及自93年5 月5 日起至同年11月19日止之期間內，共同以興建建物及工作物之手法，兩次實行竊佔本件土地之行為，已甚灼然。

被告黃○○及Ｉ○○及其二人之辯護人前揭辯解，則與卷附事證、事理背離，或不足為其二人有利之認定，洵無足採。

被告黃○○、Ｉ○○所為兩次本件竊佔行為，事證明確，同應予以論罪科刑。

三、論罪科刑：㈠按刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（參最高法院66年台上字第3118號刑事判例意旨）。

查被告黃○○、Ｉ○○於92年8 月25日由證人寅○○簽立第一份讓渡契約書後，已經證人寅○○交付而取得本件房舍，並有管領本件土地之行為，復於92年11月26日、93年5 月5 日、93年11月16日，以及94年3 月21日歷次經陽管處查報違建之前，兩次在本件土地上僱工興建建物或工作物之情，已如前述。

又其二人兩次行為完成後，刑法業於94年2 月2日修正公布，95年7 月1 日起施行，又修正後刑法第2條規定，為新舊法比較適用之準據法，未涉行為可罰性要件之變更，是應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較。

並就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨）。

刑法第320條第2項、第1項有法定刑罰金之規定，而關於罰金刑最低數額之規定，依修正前刑法第33條第5款規定，及依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定折算後，為銀元1 元即新臺幣3 元；

依修正後刑法第33條第5款規定，最低額則為新臺幣1 千元。

從而，經比較結果，關於其二人兩次竊佔本件土地之犯行，皆應以行為時法即修正前刑法之規定，對其二人較為有利。

㈡核被告黃○○、Ｉ○○兩次竊佔本件土地之犯行，均係犯刑法第320條第2項之竊佔罪，應依同條第1項規定處刑。

其二人對於本件兩次竊佔犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應同以該罪之共同正犯論處。

又其二人所為兩次竊佔犯行，係以93年3 月間陽管處發函後自行拆除之日為間隔，顯係基於不同犯意而為之，皆應予分論併罰，公訴意旨認其二人均僅成立一個竊佔罪，與本院依據卷附事證認定之罪數不同，應予更正。

關於併案意旨書（102 年度偵字第970 號，參本院卷【一】第185 至194 頁）記載其二人涉犯竊佔罪部分，核與原先起訴之事實相同，本為本院審理之範疇，本院自得予以審理，而併案意旨及公訴檢察官於102 年6 月4 日本院準備程序中，指摘其二人所涉竊佔行為，另涉違反國家公園法第25條、建築法第95條、刑法第349條第2項之故買贓物罪等罪嫌，其中所涉故買贓物罪之標的，係本件房舍所坐落之部分本件土地，且所犯竊佔及故買贓物罪間，有刑法修正前之牽連犯關係，應從一重之故買贓物罪嫌等情（另參本院卷【二】第232 頁反面）。

查本件並無被告黃○○、Ｉ○○有對於依建築法強制拆除之建物，違反規定予以重建之事證，而其二人本件竊佔行為，亦無符合國家公園法第25條所定「情節重大，致因起嚴重損害者」要件之情形，此觀陽管處102 年6 月18日營陽企字第0000000000號函、102 年6 月20日營陽遊字第0000000000號函（參本院卷【二】第244 頁、第258 至259 頁）記載之內容自明；

而關於故買贓物罪部分，第一份、第二份讓渡契約書固有「現使用可資利用土地面積約120 坪」之字樣，然依前述證人寅○○、Ｄ○○之證述情節，可知被告Ｉ○○出面購買之標的，實非本件房舍坐落之本件土地本身，且本件土地自80年12月26日登記為國有土地，並於81年4 月7 日登記管理者為陽管處以來，所有權未經更動，此有臺北市士林地政事務所101 年9 月4 日北市○地○○○00000000000 號函及所附本件土地之土地登記第二類謄本各1 份可證（參偵卷【一】第332 至334 頁），概難認定其二人所為另涉違反國家公園法、建築法或刑法故買贓物之犯行，併案及公訴檢察官前揭補充之法條適用意旨，洵屬無據，均併為說明。

㈢審酌被告黃○○、Ｉ○○皆明知本件土地為國有土地，不得擅自興建建物或其他工作物，竟為謀求私人不法利益，向他人購入本件房舍，復為施作相關工程，更以尋覓律師見證買賣過程，試圖掩飾共同竊佔本件土地之犯意，且其二人兩次於本件土地上興建建物或工作物期間均非短，實際不法享有佔據本件土地利益之期間更長（自92年8 月25日起至102 年1 月17日強制拆除完畢為止），最終竊佔面積廣達369.88平方公尺，係至公權力強制介入執行拆除工程，始交還陽管處管理，甚為不該，且其二人於本院審理中，猶先試圖切割彼此之行為責任，創設本件係由被告Ｉ○○單獨執意購買本件房舍等標的，並擅自使用本件土地，而與被告黃○○絲毫無涉之外觀，先謀求脫免被告黃○○之刑責，而被告Ｉ○○再以欠缺竊佔故意為由，企圖藉此排除竊佔犯行之成立，歷經偵查、審理之過程，猶未見其二人犯後就此犯行有何悔意，再考量其二人之教育程度（被告黃○○為碩士畢業，被告Ｉ○○為五專畢業，各參卷附關於其二人之個人戶籍資料查詢結果表所示）、家庭生活狀況、職業等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑。

㈣又被告黃○○、Ｉ○○共同為本件竊佔犯行後，刑法關於徒刑易科罰金之折算標準，亦於95年7 月1 日修正施行，而依修正前刑法第41條第1項前段，及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，有期徒刑易科罰金，以銀元100 元以上300 元以下折算1 日，經折算為新臺幣後，以新臺幣300元以上900 元以下折算1 日，依修正後刑法第41條第1項前段規定，有期徒刑易科罰金，則以新臺幣1,000 元、2,000元或3,000 元折算1 日，經比較結果，應以行為時即修正前刑法第41條第1項前段之規定對其二人較為有利；

從而，其二人所為竊佔犯行，除分別量處如主文所示之刑，並各應依修正前刑法第41條規定，諭知易科罰金折算標準。

㈤再被告黃○○、Ｉ○○為本件竊佔犯行後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日公布，於同年月16日起施行，其二人實行兩次竊佔犯行之時期，均在96年4 月24日減刑基準日以前，且無上開減刑條例第3條、第5條所定不得減刑之情，是皆依同條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑二分之一，各併依修正前刑法第41條第1項前段之規定，均諭知易科罰金折算標準，復分別定應執行之刑，併皆為諭知易科罰金之折算標準。

貳、關於申○○、癸○○被訴提供賭博場所及聚眾賭博罪部分（即起訴書犯罪事實㈠⑴所示犯行）：

一、程序事項：㈠按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（參最高法院94年度台上字第4665號、95年度台上字第295 號刑事判決意旨）。

本件執行機關即臺灣板橋（現更名為臺灣新北）地方法院檢察署對於相關行動電話施以通訊監察，事前均經本院依法核發通訊監察書，此有本院通訊監察書及電話附表共9 份在卷可參（參調卷【二】第49頁、第56至57頁、第65頁、第73頁、第77頁關於對被告甲○○持用之0000000000號行動電話，自101 年3 月9日10時起至同年8 月10時止實施通訊監察，以及同卷第63頁、第71頁、第75頁關於對被告癸○○持用之0000000000號行動電話或被告申○○持用之0000000000號行動電話，自101年6 月3 日10時起至同年8 月29日10時止實施通訊監察），程序上未見違法情事，又執行機關依通訊監察錄音所製作之譯文，業經本院提示予被告申○○、癸○○及其二人之辯護人，其等對於譯文之真實性並無爭執，依上開說明，本件判決下列引用之相關通訊監察譯文，應有證據能力。

㈡查證人Ｔ○○於101 年8 月23日偵查中之證述、證人Ｓ○○於101 年9 月11日偵查中，以及證人子○○於101 年11月5日偵查中之證述（參他卷【二】第27至30頁，偵卷【二】第31至35頁，偵卷【五】第9 至13頁），均係由檢察官依法告知具結義務及偽證之處罰後，經具結後所為之證詞，此有上開偵訊筆錄及證人結文各3 份在卷可憑，且核上開偵訊筆錄及證人結文之記載內容，形式上及外觀上皆無明顯缺漏或錯誤之情事，筆錄之末皆有檢察官、書記官、受訊問人之簽名，結文上亦有該案案號、日期之記載及各該證人之簽名，尚無顯不可信之情事，依前揭說明，自應認證人Ｔ○○、Ｓ○○、子○○於偵查中所為之陳述，均具有證據能力。

㈢至於本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，被告申○○、癸○○及其二人之辯護人於準備程序咸不爭執證據能力，且審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，又卷內之其餘供述、文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情況，認為適於作為本件認定事實之證據，則依刑事訴訟法第159條之5 之規定，認均有證據能力。

二、實體事項：㈠訊據被告申○○、癸○○皆坦承於前揭期間在本件賭場內，有共同利用麻將為賭具，意圖營利而供給賭博場所及聚眾賭博之行為，核與證人子○○於調詢及偵查中之陳述（參他卷【二】第38至39頁反面、第43至45頁，偵卷【五】第9 至12頁，本院卷【四】第132 至139 頁）、證人林雪惠於調詢及偵查中之陳述（參他卷【二】第2 至3 頁、第7 至9 頁）、證人Ｏ○○於調詢、偵查及本院審理中之陳述（參他卷【二】第10至12頁、第16至18頁，本院卷【四】第116 頁反面至第121 頁）、證人Ｔ○○於調詢、偵查中之陳述（參他卷【二】第20至21頁、第25至30頁）、證人辰○○於調詢、偵查及本院審理中之陳述（參他卷【二】第46至48頁、第52至55頁，本院卷【四】第121 頁反面至第126 頁）、證人巳○○於調詢、偵查及本院審理中之陳述（參他卷【二】第56至58頁、第62至64頁，本院卷【四】第127 至131 頁）、同案被告甲○○於調詢、偵查中之供述（參他卷【二】第218 至223 頁、第253 至263 頁，偵卷【一】第219 至221 頁、第266 至270 頁，偵卷【二】第118 至121 頁、第139 至143 頁、第189 至193 頁，偵卷【五】第79至82頁）、證人Ｓ○○於調詢、偵查中之供述或證述（參他卷【二】第206 至209頁、第211 至214 頁，偵卷【二】第8 至10頁、第31至35頁、第161 至164 頁，偵卷【三】第9 至11頁、第13至17頁、第28至34頁、第98至101 頁，偵卷【四】第26至28頁，偵卷【五】第16至19頁）、同案被告未○○於調詢及偵查中之供述（參偵卷【十四】第4 至8 頁、第13至17頁、第23至34頁）情節大致相符，且由上開證人或同案被告之陳述內容可知，前往本件賭場之賭客多以賭博方式為主，賭博方式僅甲○○、Ｓ○○等人在場時方有實施。

被告申○○、癸○○具任意性之自白，與上開事證彰顯之事實相符，應足採信屬實。

㈡關於被告申○○、癸○○共同經營本件賭場，每月可得獲利之範圍，其二人均否認有達起訴書犯罪事實㈠⑴所載10餘萬元之高額。

據被告申○○於案發之初調詢時供稱：其等主要收入是經營（本件）賭場，每個月大概獲利5 、6 萬元，另外其等有賣水晶，被告癸○○也有直銷雅芳化妝品等語（參他卷【二】第94之1 頁反面至第94之2 頁），被告癸○○則先供稱：本件賭場係從101 年1 月開始營業，每月抽頭的錢，扣除房租、水電、吃飯等開銷淨賺大概有15萬元以上等語（參他卷【二】第94之19頁反面），又供稱：其於今（101 ）年1 月開始經營本件賭場，其自己經營沒有其他股東，平均1 個月可賺4 、5 萬元等語（參偵卷【三】第74頁），再供稱：本件賭場1 個月收入大約7 、8 萬元等語（參偵卷【五】第89頁），足見對於本件賭場每月平均獲利數額，不只被告申○○、癸○○間供述有所出入，被告癸○○自身之供述情節亦有歧異，參酌本件賭場所採用之賭博方式、，以及前述賭客陳述歷次賭博之將數，對應被告申○○、癸○○可得抽頭之金額，縱以每月30日均有採行賭博方式或加以抽頭，每月約可收取8 萬1,000 元至18萬元（計算式為：均以賭博方式抽頭，1 日3 將【每將抽頭900 元】，即每日抽頭2,700 元再乘以30日，每月抽頭金額為8 萬1 千元；

均以賭博方式抽頭，1 日3 將【每將抽頭2,000 元】，即每日抽頭6,000 元載乘以30日，每月抽頭金額為18萬元），堪認本件賭場如以每月30日不間斷地抽頭牟利，收取之抽頭金合計約在8 萬1 千元至18萬元之間，然依卷附事證，無從遽認本件賭場每月各日均有營業，亦無法推估每月中分別實施賭博方式或之精確日數或比例關係，對照起訴書證據清單欄引用之卷附通訊監察譯文編號252 號、第260 號、第261 號等譯文內容（顯示甲○○於101 年6 月17日【星期日】、同年6 月22日【星期五】、同年6 月23日【星期六】前往本件賭場賭博之情），堪認甲○○所供每週前往本件賭場賭博一至二次之詞，應非虛妄，再加上被告申○○、癸○○之供述，以及Ｓ○○、未○○等賭客之陳述，其等參與賭博而支出之抽頭金，尚須作為各次賭博期間購買餐飲、香菸供賭客享用之諸多花銷，概非純然作為被告申○○、癸○○之獲利。

從而，公訴意旨僅以被告癸○○曾供稱本件賭場每月淨利達10餘萬元之詞，以及被告癸○○曾開立每月合計20萬元之支票供甲○○存入特定帳戶加以兌現（詳後述），而未提出確切之事證供本院審酌，逕予推認本件賭場每月淨利達10餘萬元之多，殊嫌率斷，基於「罪證有疑，罪疑唯輕且利於被告」之訴訟原則，對於被告申○○、癸○○經營本件賭場每月之獲利範圍，僅得以其等供述內容較為一致又不悖於卷附事證所彰顯事實之約5 萬元，較為可採，而堪認定；

至於進入本件賭場之賭客，係主動到場後經被告申○○或癸○○同意後進入，或係被告癸○○透過電話聯繫到場，此觀前開諸多證人之陳述內容自明，顯見本件賭場並非位在公共場所或不特定公眾得出入之場所，均特予說明。

㈢綜上所述，被告申○○、癸○○共同意圖營利而供給賭博場所及聚眾賭博行為，且每月可藉此獲利約5 萬元之不法所得等情，應堪認定屬實，其二人上開賭博行為事證明確，均應依法論罪科刑。

三、論罪科刑：㈠核被告申○○、癸○○所為，均係犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪及同條後段意圖營利聚眾賭博罪。

其二人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又其二人以一行為同時觸犯意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

另查被告申○○、癸○○自101 年1 月起至同年8 月23日經法務部調查局臺北市調查處人員持本院核發之搜索票搜索查獲止，所為本件賭博犯行，本質上具有反覆、延續之特徵，於刑法評價上，足認皆係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應僅各成立一罪。

㈡審酌被告申○○、癸○○之素行、犯罪動機、目的，犯罪之手段及期間，所為助長社會賭博投機風氣，甚為不該，兼衡本案供給賭博場所、聚眾賭博之規模非鉅、犯罪所得數額範圍、其二人之家庭生活狀況、教育程度（被告申○○為高職肄業，被告癸○○為國中畢業，參卷附關於其二人之個人戶籍資料查局結果表所示），及犯後於偵查及本院審理中均坦承犯行等一切情狀，於主文第3項各量處有期徒刑5 月，並分別諭知易科罰金之折算標準，以資處罰。

㈢關於被告申○○、癸○○於本院審理中均陳稱：希望獲得緩刑，並表明願意承擔緩刑之負擔等語（參本院卷【七】第139 頁反面），本院斟酌被告申○○、癸○○所為本件賭博犯行，雖獲利範圍並非至鉅，但行為之期間長達數月之久，且同經本院宣告得易科罰金之刑度，經核皆無以暫不執行為適當之情狀，是均不為緩刑之諭知，併為敘明。

參、關於被告Ｎ○○被訴違反醫師法部分（即起訴書犯罪事實㈢所示犯行）：

一、程序事項：㈠管轄權之說明：按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄；

數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄。

刑事訴訟法第5條第1項、第6條第1項分別定有明文。

查被告Ｎ○○於本件起訴時住所在雲林縣西螺鎮○○里○○00號，居所在臺北市○○區○○○路0 段000 號4 樓，其所涉違反醫師法之犯罪地即科美診所設址處，均非本院轄區，惟被告Ｎ○○與本件其餘被告所涉違反貪污治罪條例等案件，同經檢察官提起公訴在案，符合刑事訴訟法第7條第2款所定數人共犯一罪或數罪之相牽連案件類型，是本院對被告Ｎ○○被訴違反醫師法之行為，依前開規定具有管轄權。

㈡證據能力之認定：⒈查證人湯柏齡於101 年10月30日、同年11月13日偵查中之證述（參偵卷【四】第178 至181 頁，偵卷【五】第127 至129 頁）、證人白㚸平於101 年10月30日偵查中之證述（參偵卷【四】第186 至191 頁），以及證人卯○○於101 年11月15日偵查中之證述（參偵卷【五】第167 至171 頁），均係檢察官當庭諭知具結義務及偽證罪處罰等事項，經其等簽署證人結文後再行訊問之證述內容等情，有上開期日訊問筆錄及證人結文各4 份等件附卷可佐，且自上開筆錄及結文之內容加以觀察，有訊問對象之年籍、訊問起始及終止時間、地點之記載，以及筆錄之末有檢察官、書記官及受訊問人之簽名，證人結文亦有各該證人之簽名，形式上及外觀上皆無顯不可信之情況，依前揭說明，均應認具有證據能力。

被告Ｎ○○及其辯護人，主張證人卯○○之證述無證據能力之詞，尚無足採。

⒉按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。

偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查並嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。

此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。

蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。

而私人不法取證並無普遍性，且對方得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律排除，不僅使刑事被告逍遙法外，而私人尚需面臨民事、刑事之訟累，在結果上反而顯得失衡，亦難有抑制私人不法取證之效果。

是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。

惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告審判外之自白或證人之證述，因違背任意性原則，且有虛偽之高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（參最高法院99年度台上字第3168號刑事判決意旨）。

查卷附本件黃姓遊民前往科美診所就診之錄音、錄影蒐證光碟1 片及翻拍照片共8 張，並無任何證據顯示係TVBS電視台記者即證人卯○○以暴力、刑求等方式採證所得，依前開說明，並無證據排除原則之適用，且為本件認定事實所必要，應認有證據能力。

被告Ｎ○○及其辯護人主張此部分證據非合法蒐證而認無證據能力之詞，顯非可採。

⒊至於認定此部分事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含供述、文書證據），被告Ｎ○○及其辯護人於準備程序中對於證據能力均未爭執，且未於言詞辯論終結前表示異議，又卷內之其餘供述、文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情況，認為適於作為本件認定事實之證據，則依刑事訴訟法第159條之5 之規定，認皆有證據能力。

二、實體事項：訊據被告Ｎ○○固不否認為科美診所負責人，且未取得任何醫師或護理人員證照或資格等情，惟矢口否認有對黃姓遊民執行醫療行為，辯稱：其有僱請醫師處理醫療業務，不可能由其執行醫療業務，勘驗結果錄影播放時間22分53秒及23分22秒部分，均係其持內視鏡在病人肛門外照攝，沒有伸到肛門內，其是配合醫師的講解，而23分53秒部分，其有拿肛門鏡放入B 男（即黃姓遊民）之肛門，是湯醫師（指湯柏齡，下同）指示其這樣做的云云。

經查：㈠按醫師法第28條規定之所謂「醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附隨業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之。

且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。

上揭所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。

又醫療工作之診斷、處方、手術、施行麻醉之醫療行為，應由醫師親自執行，其餘行為得由相關醫事人員依其各該專門職業法律所規定之業務，依醫囑行之等情，業經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部，下同）以102 年6 月25日衛署醫字第0000000000號函函示在卷（參本院卷【二】第213 頁）。

而有關肛門鏡檢查之相關疑義，依中華民國大腸直腸外科醫學會專業建議內容：可知㈠於治療病人罹患痔瘡過程中，將「肛門鏡」由外而內放入病人肛門中，是為醫師法或其他醫事法律所訂之「醫療業務」及「醫療行為」；

㈡上開行為不得由醫師以外之人操作、進行；

㈢於醫師為病人放置肛門鏡後，肛門鏡因故自病人體內滑出或掉出，重新將肛門鏡放入病人肛門之行為同為前述醫療業務及醫療行為，可於醫師在場情況下，由非醫師之人操作進行；

㈣承上，此時可在醫師指示下，由非醫師之人將肛門鏡重為放入病人之肛門內等情，亦有中華民國大腸直腸外科醫學會102 年5 月28日大腸直腸（火丁）字102034號函文可資佐憑（參本院卷【二】第214 至215 頁）。

綜合上開行政院衛生署及中華民國大腸直腸外科醫學會函文內容可知，於治療病人罹患痔瘡過程中，將肛門鏡由外而內放入病人肛門中，確係醫師法所定醫療業務及醫療行為，該行為不得由醫師以外之人操作、進行，而於醫師為病人放置肛門鏡後，因故自病人體內滑出或掉出，重新將肛門鏡放入病人肛門內之行為，可於醫師在場情況下，由其餘醫事人員依據醫師之囑咐為之，斷無由不具醫師或護理人員證照或資格之人，逕為將肛門鏡放入病人肛門內之行為，抑或由醫師囑咐不具醫師或護理人員證照或資格之人為之，且為維護一般民眾就醫安全、診療權益之當然解釋，更無疑義。

㈡證人卯○○於101 年11月15日偵查中證稱：卷附翻拍光碟照片是其拍攝，其為TVBS電視台記者，是以病人家屬的身分進入拍攝，該病患是其在路邊找到的遊民，是請該遊民擔任病人，其先以電話預約，說是在網路上搜尋而得知科美診所，如期進入科美診所看診，其等進入問診室，是湯柏齡醫師在問診，之後（病人）進入內診，其有要求家屬在旁邊，故其如計畫進入內診區，開始診療時是由被告Ｎ○○持肛門鏡執行侵入的醫療行為，湯醫師則是在旁邊，接著湯醫師說可以直接進入診療，此時被告Ｎ○○就離開診間，在之後就由湯醫師向其解說手術療程及費用，提及手術約10分鐘，費用為6 萬5,000 元，其確實有看到被告Ｎ○○放肛門鏡，並沒有先由湯柏齡作內診，並先行放入肛門鏡，才由被告Ｎ○○扶助肛門鏡這回事，其看到的情況就是被告Ｎ○○直接將肛門鏡放入病人肛門作侵入性的醫療行為，而且不止一次，進進出出好幾次，湯柏齡則是在旁邊指給其與病人看這些痔瘡等語（參偵卷【五】第167 至170 頁）；

於102 年12月3 日本院審理中證稱：其為TVBS電視台記者，於101 年10月15日在科美診所拍攝影片時其在場並為拍攝之人，因其公㚸接獲秘密投訴，其被指派前往查證之工作，其決定前往現場蒐證，並找一個人來充作其親人之方式為之，該人是其去萬華找的，是個遊民，對方自稱姓黃，大概是60出頭歲數之人，用以假扮其父親，其與黃姓遊民有談妥報酬，去之前給一半，就診完畢再給一半，黃姓遊民知道有同意其以錄影方式作相關蒐證，在診療間內負責將一些相關器具，放入黃姓遊民肛門部位的執行者都是被告Ｎ○○，其與被告Ｎ○○無任何恩怨仇隙或債權債務糾紛，不會刻意為不實陳述來陷害等語（參本院卷【六】第91頁反面至第95頁）。

考量證人卯○○上開證述情節，前後並無明顯之歧異，且其身為電子媒體之記者，係受TVBS電視台指派查證匿名檢舉科美診所內疑似密醫行為，尚無任何事證可認其有何設詞攀誣被告Ｎ○○之情事，且其因本件新聞之蒐證及報導緣故，分別於偵查及本院審理中以證人身分證述，擔負虛偽證述時之偽證罪處罰風險，衡情證人卯○○實無捏造事實誣陷被告Ｎ○○之動機或必要，所為證述甚值採信屬實。

㈢經本院於102 年6 月11日勘驗證人卯○○上述前往科美診所蒐證之光碟1 片，依勘驗結果可知有身帶攝影機、身穿牛仔褲之A 男（即證人卯○○，下同），以及身穿紫色短袖上衣，灰色褲子之B 男（即黃姓遊民，下同），一同前往科美診所，A 男向在場護士自稱「蔡先生」，待B 男自廁所返回後另與護士對話，之後A 男、B 男進入問診區接受醫師（即湯柏齡，下同）問診，完畢後B 男先進入手術室，準備妥當後護士請A 男進入手術室，見B 男躺在病床上，只露出腳部及臀部，其餘部位均以布幔遮掩，醫師在B 男病床後方即B 男雙腳張開露出肛門患部之前方看診，C 男（即被告Ｎ○○，下同）坐在醫師右側，數次雙手伸近B 男肛門部位（錄影畫面播放時間22分16秒至25分25秒，其中播放時間22分53秒、23分22秒、23分53秒明顯可見C 男持不明器具接近B 男肛門部位），醫師均在C 男持不明器具接近B 男肛門部位後，即向在場之A 男、B 男說明B 男所患痔瘡之位置及程度，且於醫師為B 男說明所患痔瘡之位置及程度過程中，現場均有二名配戴口罩及手套之護理人員在場（錄影畫面播放時間22分53秒、24分14秒）等情（參本院卷【二】第274 至282 頁勘驗筆錄，以及第283 至293 頁之勘驗結果擷取照片共20張），而被告Ｎ○○亦當庭確認勘驗結果所示錄影畫面中之C 男為其本人，醫師即為湯柏齡，手術室內外之二名護理人員，短頭髮者為白㚸平，長頭髮者為鄭智齡，現場為科美診所之候診室、問診室及手術室（即診療室）等情（參本院卷【二】第280 頁反面至第281 頁），自堪認定。

㈣綜觀證人卯○○前揭證述及本院勘驗結果可知，證人卯○○於101 年10月15日偕同黃姓遊民前往科美診所就診，黃姓遊民先由湯柏齡醫師針對病情、病史等事項問診完畢，旋即進入診療室並平躺在診療台以待內診，過程中每當被告Ｎ○○持不詳器具接近黃姓遊民肛門部位，湯柏齡醫師即得據以向證人卯○○、黃姓遊民說明檢視所得，其中湯柏齡醫師曾提及「肛門鏡」、「內痣」等詞句（參本院卷【二】第277 頁），在在顯示被告Ｎ○○於勘驗結果錄影播放時間22分53秒及23分22秒所示，皆係以肛門鏡插入黃姓遊民之肛門內，方使湯柏齡醫師得以檢視存在於肛門內部之「內痣」狀況，實無所謂先經醫師將肛門鏡放入病人肛門後，因故滑出或掉出，再由醫師指示其他醫護人員重新放入肛門鏡之情況；

其次，依據前開勘驗結果可知，當時在診療室內之科美診所人員，僅被告為欠缺醫師或護理人員證照、資格之人，於湯柏齡醫師檢視黃姓遊民痔瘡病情之過程中，縱有指示他人另將滑出或掉出之肛門鏡重新放入黃姓遊民肛門之需要，在場亦有穿戴口罩、手套且具備護理人員資格之白㚸平、鄭智齡可依指示為之，客觀上絕無捨棄在場二名護理人員，而專須仰賴被告Ｎ○○之理；

再觀以湯柏齡醫師於診療黃姓遊民之時，被告Ｎ○○未在室外守候，或自行處理其他行政事務，反而端坐湯柏齡醫師身旁，處於便利執行放入肛門鏡之位置，更將在場之護理人員晾在一旁，護理人員全數備而不用，此間不合常情事理之處顯而易見。

是被告Ｎ○○於湯柏齡醫師檢視黃姓病患痔瘡病情之過程，確有在場執行將肛門鏡放入黃姓遊民肛門之內，而遂行醫療行為，以利湯柏齡醫師逐一進行病況解說之情，已足認定屬實。

被告Ｎ○○所辯：上開勘驗結果所示錄影播放時間，均係其持內視鏡接近病人肛門，而在外面照攝等詞，與上開卷附事證彰顯之事實有悖，不足採信。

㈤至於證人湯柏齡於101 年10月29日調詢中證稱：被告Ｎ○○係於其檢查病患之過程中，幫忙扶正肛門鏡，或拿燈光探頭照著病患肛門，沒有為醫療行為等語（參偵卷【四】第172至174 頁）；

於101 年10月30日偵查中證稱：被告Ｎ○○是幫忙扶住肛門鏡，如果肛門鏡滑脫，他就將肛門鏡再放進肛門裡面，以便於其向家屬解釋病情等語（參偵卷【四】第178 至180 頁）；

於101 年11月13日偵查中證稱：其沒有讓被告Ｎ○○執行侵入性之治療，其是請被告Ｎ○○幫忙扶住肛門鏡，後來有鬆脫，其再請被告Ｎ○○扶正等語（參偵卷【五】第127 至128 頁）；

於102 年12月3 日本院審理中證稱：在人力缺乏之時，會請被告Ｎ○○來幫忙，當天情況是其正在跟病患家屬解釋，（肛門鏡）有鬆脫之下，其有指示被告Ｎ○○再把肛門鏡放好等語（參本院卷【六】第75頁反面至第80頁），以及證人白㚸平於101 年10月30日調詢中證稱：男女病患都是由其幫忙扶肛門鏡，除非不是由其跟診，男病患就會由被告Ｎ○○幫忙扶肛門鏡等語（參偵卷【四】第182 至184 頁）；

於101 年10月31日偵查中證稱：只有在人力不足之情況下，湯醫師才會指示被告Ｎ○○扶持、固定、遞儀器，其沒有看到被告Ｎ○○在塞肛門鏡，其看到是他拿肛門鏡等語（參偵卷【四】第186 至190 頁）；

於102 年12月3 日本院審理中證稱：病患如為男性，被告Ｎ○○有時需要協助一下等語（參本院卷【六】第80頁反面至第84頁），均與前述被告Ｎ○○於本件黃姓遊民經證人湯柏齡檢視痔瘡病情之過程，主動將肛門鏡放入黃姓遊民肛門內，以配合證人湯柏齡檢視並說明病情之情節不符，根本沒有所謂證人湯柏齡先行放入肛門鏡後，因故滑出或掉出，復由被告Ｎ○○依指示重新放入肛門鏡之情形，且當時在場之人明明不只一位護理人員跟診，客觀上亦無由證人湯柏齡指示欠缺醫事及護理人員證照、資格之被告Ｎ○○，進行首次或重新將肛門鏡放入黃姓遊民肛門之需求或必要，故證人湯柏齡、白㚸平上開證述，或未能直接指述被告Ｎ○○有無此部分擅自從事醫療行為之情，或與前揭卷附事證及事理相違，洵難執為對被告Ｎ○○有利之認定。

㈥綜上所述，被告Ｎ○○於黃姓遊民前往科美診所診療之期間，明知自己欠缺醫事或護理人員之證照或資格，縱使經由證人湯柏齡指示，亦不得擅自直接將肛門鏡放入黃姓遊民之肛門，卻執意進而從事上開醫療行為，確屬實情，而被告Ｎ○○身為科美診所之經營者，其於前述時地擅自為黃姓遊民為醫療行為，當屬基於執行業務所為，而足認有上揭實行醫療業務之情事，亦足認屬實。

被告Ｎ○○及其辯護人所為前揭辯詞，咸與卷附事證及事理背離，均係卸責之詞，委無足採。

本件事證明確，被告Ｎ○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之犯行，已堪認定，應予論罪科刑。

三、論罪科刑：㈠核被告Ｎ○○所為，係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。

㈡審酌被告Ｎ○○明知其未具合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟仍於上開時地執行醫療業務，不僅影響公眾醫療品質，亦對就診病患之身體健康妨害甚鉅，殊為不該，惟考量其犯罪行為單一，尚無確切事證足認有大量反覆實施之情事（詳後述），以及其教育程度（大學畢業，參卷附個人戶籍資料查詢結果表所示）、家庭生活狀況，案發迄今猶矢口否認犯行，未見悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文第4項所示之刑，以示處罰。

㈢未扣案之肛門鏡1 支，係被告Ｎ○○所有並用以執行本件醫療業務之器械，業經本院審認在卷，應依醫師法第28條前段之規定，於所犯罪名主文項下宣告沒收。

㈣被告Ｎ○○本件違反醫師法之犯行，在證人湯柏齡明知被告Ｎ○○係欠缺醫師資格之情況下，竟為自身檢驗及說明病情之便，於事前或事中授意、容任被告Ｎ○○擅自為醫療業務，有無與被告Ｎ○○同為本件違反醫師法之共犯關係，應由檢察官另行查證並為適法之處理。

四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴及併案（102 年度偵字第7779號）意旨另以：被告Ｎ○○於99年9 月間至101 年7 月止（同年10月間由證人卯○○陪同黃姓遊民前往科美診所就診部分，已由本院論罪科刑如前），明知其不具有醫事人員資格，不得從事醫療業務，竟基於執行醫療業務之犯意，以病患進入科美診所後，由湯柏齡先行問診，問診結束後，如為男病患由被告Ｎ○○引導躺上診療台，拉上布簾隔絕病患視線，女病患則由白㚸平負責，男病患檢查期間由湯柏齡與被告Ｎ○○共同實施檢查及醫療，除由湯柏齡、被告Ｎ○○使用內視鏡頭，將病患患部情形透過螢幕向病患解釋外，另由被告Ｎ○○操作肛門鏡，將肛門鏡放置入病患肛門內，為病患執行侵入性醫療業務。

被告Ｎ○○以上開方式擅自為林君豪、周伯勳、曾國裕、林伯才、潘冠達、周世宗、潘柏凱等病患執行侵入性醫療業務，收取每位病患6 萬元至8 萬元不等醫療費用。

因認被告Ｎ○○上開行為亦有涉及違反醫師法之罪嫌等語。

㈡訊據被告Ｎ○○堅決否認有對前述林君豪等人執行醫療業務，同以其有僱請醫師處理醫療業務，不可能由其執行醫療業務等語置辯。

經查：⒈證人林伯才係於101 年4 月3 日、同年4 月5 日、同年4 月9 日、同年4 月13日、同年4 月19日前往科美診所就診，其躺到手術台後，1 塊布簾拉上蓋住其下半身，有兩個男子為其檢查痔瘡，但是隔著布簾，其實在不知道是誰幫其操刀，等情，有證人林伯才於101 年10月15日調詢之筆錄、病歷及手術治療同意書影本各1 份可憑（參偵卷【四】第35至38頁）。

⒉證人潘柏凱係於101 年4 月25日、同年5 月14日、同年5 月28日、同年7 月13日前往科美診所就診，其作手術之時，因為布簾是拉上的，其不確定是湯醫師或不知名之醫師為其執行手術等情，有證人潘柏凱於101 年10月15日調詢之筆錄、病歷及手術治療同意書影本各1 份可憑（參偵卷【四】第40至43頁）。

⒊證人曾國裕係於101 年2 月28日、同年2 月29日、同年3 月14日前往科美診所就診，進行手術之時男醫師及較老男子都在布簾後，其無法看到實際手術之狀況等情，有證人曾國裕於101 年10月15日調詢之筆錄、病歷及手術治療同意書影本各1 份可憑（參偵卷【四】第45至48頁）。

⒋證人周世宗係於101 年3 月21日、同年3 月22日、同年4 月6 日、同年4 月13日前往科美診所就診，手術過程都是湯醫師為其作手術，因為都是湯醫師與其對答等情，有證人周世宗於101 年10月15日調詢之筆錄、病歷及手術治療同意書影本各1 份可憑（參偵卷【四】第50至53頁）。

⒌證人潘冠達係於101 年3 月16日、同年3 月20日、同年4 月6 日前往科美診所就診，手術過程布簾是拉上的，其不確定是否由同一位醫師來操作等情，有證人潘冠達於101 年10月15日調詢之筆錄、病歷及手術治療同意書影本各1 份可憑（參偵卷【四】第55至58頁）。

⒍證人林君豪係於101 年5 月18日、同年5 月21日、同年6 月1 日、同年6 月22日前往科美診所就診，手術過程期間其不知是醫師或該名男子幫其作手術，因為布簾是拉上的，且該男子與醫師有與其對話等情，有證人林君豪於101 年10月15日調詢之筆錄、病歷及手術治療同意書影本各1 份可憑（參偵卷【四】第60至63頁）。

⒎證人周伯勳係於101 年5 月29日、同年5 月30日、同年6 月20日、同年7 月3 日、同年7 月16日前往科美診所就診，當內診將布簾拉上後，其覺得應該是年輕的醫師幫其內診及與其對話，而不是年紀較老的男子等情，有證人周伯勳於101年10月15日調詢之筆錄、病歷及手術治療同意書影本各1 份可憑（參偵卷【四】第65至68頁）。

依上開證人林君豪等人之證述情節，無一指述被告Ｎ○○確有對其等為任何醫療行為，則上開證人所為證述內容，客觀上俱難執為對被告Ｎ○○不利之認定，至為顯然。

⒏另公訴意旨引用被告Ｎ○○持用之0000000000號行動電話，與同案被告黃○○使用之00-00000000 號電話，於101 年5月23日編號234 序號1 至2 之通訊監察譯文內容（參調卷【九】第22至23頁），指稱被告Ｎ○○與同案被告黃○○有討論特定病患前往科美診所就診後之後續病情，且被告Ｎ○○另向同案被告黃○○表示「好的朋友，我才會有操作」，「親自操作沒有問題」等語，顯見被告Ｎ○○有此部分違反醫師法行為等語，經核上開通訊監察譯文所彰顯之內容，至多僅足證明被告Ｎ○○口頭上向他人說明或解釋特定病患前往科美診所就診後之後續病情，以及被告Ｎ○○自稱可對特定前往科美診所之友人親自操作等情，無從具體對應至公訴及併案意旨所指證人林君豪等人，確由被告Ｎ○○對其等為醫療行為，故被告Ｎ○○有無違反醫師法之犯行，自難僅憑上開通訊監察譯文加以證實。

⒐綜觀公訴意旨引用之前揭證人之證述及醫療文件，以及其餘卷附事證，無一可資充分證明被告Ｎ○○有對證人林君豪等人執行醫療行為，且檢察官於本院審理過程中，亦無聲請傳喚各該證人到庭證述，無從使本院獲致被告Ｎ○○針對上開證人執行醫療業務之確切心證，公訴意旨此部分指述，本屬無據，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告Ｎ○○此部分犯行，與其前揭論罪科刑部分，具有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併案部分除本院已論罪科刑部分外，則應退回檢察官另為適法之處理。

丙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：㈠被告黃○○係刑事局主任秘書，被告Ｓ○○係刑事局偵查第四隊組長，被告Ｇ○○係刑事局偵查第九隊組長，被告Ｐ○○係刑事局檢肅科科長，被告未○○係三重分局偵查隊偵查佐，被告Ａ○○係三重分局三重派出所警員，被告甲○○則係前「壹週刊」記者。

被告黃○○、Ｓ○○、Ｇ○○、Ｐ○○、未○○及Ａ○○均為依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，且有調查犯罪之權限，並以查緝犯罪為主管之業務，竟分別為下列行為：⒈被告黃○○、Ｓ○○明知對犯罪有調查之義務，對賭場亦負有查緝取締之責，竟分別與被告甲○○共同基於對於主管之事務圖自己及他人不法利益之犯意聯絡，透過被告甲○○之牽線，由被告甲○○於101 年3 、4 月間單獨投資100 萬元，被告黃○○、Ｓ○○於同年4 月間分別出資200 萬元及100 萬元（被告Ｓ○○所提出之100 萬元，係向不知情友人陳光輝所借得），並均透過被告甲○○交付予同案被告申○○及癸○○收受，用以投資申○○、癸○○經營之本件賭場，而被告黃○○、Ｓ○○不問本件賭場盈虧如何，每月固定收取10萬元及5 萬元之利益，即投資100 萬元，固定年息為60％，並由癸○○簽發如附表所示之支票供被告甲○○利用不知情胞妹王凌波開設之帳戶兌領，再由被告甲○○將領得款項分別轉交被告黃○○及Ｓ○○收受，總計被告黃○○以前述方式獲取不法所得達70萬元，被告Ｓ○○獲取不法所得達35萬元，而申○○、癸○○違常接受被告黃○○、Ｓ○○之投資並給付高額分紅，所圖者顯非取得資金，而係利用被告黃○○、Ｓ○○等名號（即特殊之身分與職權），使轄區警察不敢取締。

被告黃○○、Ｓ○○亦利用其等名號積極投資本件賭場，達到轄區警察不敢前來取締之目的，以此方式包庇申○○、癸○○所經營之本件賭場，致使本件賭場能順利經營不被取締，進而取得高額利潤而圖得不法利益。

因認被告黃○○、Ｓ○○分別與不具公務員身分之被告甲○○共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪、刑法第270條、第268條之公務員包庇賭博罪等罪嫌。

⒉被告Ｐ○○、Ｇ○○明知渠等身為刑事局高階警官，出入賭場並參與賭博，將使轄區員警忌憚，而不敢加以取締，竟因知悉本件賭場係被告黃○○、Ｓ○○、甲○○等人所投資，不但不依職權或要求轄區員警取締，反而無所顧忌地前往本件賭場賭博，以此積極參與賭博之行為，達到轄區警察不敢前來取締之目的，藉此包庇申○○、癸○○所經營本件賭場，致使本件賭場能順利經營不被取締。

因認被告Ｐ○○、Ｇ○○均犯刑法第270條、第268條之公務員包庇賭博罪嫌。

⒊被告未○○、Ａ○○身為轄區員警，在法律上有積極查緝賭場之作為義務，竟亦基於圖其他私人不法利益之犯意，以參與賭博之方式，違反渠等積極查緝賭場之義務，並達到圖得申○○、癸○○經營本件賭場，獲取不法利益之目的，且經內政部警政署、新北市政府警察局及三重分局分別於101 年1 月9 日至同年9 月8 日之期間，數度舉辦、規劃全國各警察機關「查緝賭博專案行動」，被告未○○、Ａ○○對於本件賭場涉犯賭博犯行之線索，本應查報並規劃查緝，詎其等因知悉本件賭場常有刑事局高階警官出入聚賭，不敢規劃查緝，並基於圖其他私人不法利益之犯意，積極參與賭博之犯行，違反其等查緝賭場之義務，以此方法圖利申○○、癸○○所經營之本件賭場，計所圖得不被查緝之不法利益，每月約10餘萬元。

因認被告未○○、Ａ○○均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪、刑法第270條、第268條之公務員包庇賭博罪等罪嫌。

㈡被告黃○○因涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利及刑法第270條、第268條公務員包庇賭博等罪嫌，於該案偵辦時，檢察官於偵查中發現其除投資200 萬元於申○○、癸○○經營之本件賭場外，另於檢察官持本院核發之搜索票執行搜索時，尚在其辦公室旁之臥房床底下，搜獲30萬元及1萬元美元現金，並於衣櫥上方搜獲40萬元現金等款項，均屬來源不明之財產，且於檢察官偵辦期間命被告黃○○就上開來源可疑之不明財產提出說明，被告黃○○針對各別款項之來源，前後供述反覆且說明不實，更有要求同案被告Ｉ○○於搜索當日（101 年8 月23日）致電酉○○，要酉○○向檢察官為不實證述，另與玄○○密謀串證，企圖提出不實證據，藉以合理化上開來源不明之款項。

因認被告黃○○涉犯貪污治罪條例第6條之1 就來源可疑之財產說明不實罪嫌。

㈢被告黃○○於100 年間透過內政部警政署專門委員丁○○介紹認識被告Ｎ○○，被告Ｎ○○曾向被告黃○○表示欲赴大陸地區開設痔瘡專門診所，被告黃○○認參與投資應可獲利，遂表明欲投資300 萬元，而被告Ｎ○○亦認被告黃○○長期從事臺灣地區與大陸地區打擊犯罪協商事務，與大陸地區公安等警政單位人士熟稔，可藉由被告黃○○之關係而順遂大陸地區診所業務。

被告黃○○、Ｎ○○合意在大陸地區開設診所後，被告黃○○之配偶Ｉ○○、胞妹許齡之遂於101年5 月17日先赴大陸上海，被告Ｎ○○隨後於同年月19日晚間趕赴上海，並與Ｉ○○、許齡之會面，由被告Ｎ○○向Ｉ○○、許齡之兩人說明診所開設地點及準備事宜。

於101 年5 月底，被告黃○○介紹仇姓大陸台商之配偶返臺至科美診所診治痔瘡，惟治療後發生發燒等不適現象，又Ｉ○○自友人口中知悉被告Ｎ○○恐無醫師執照，被告黃○○遂自行及透過不知情友人酉○○（另經檢察官為不起訴處分），數度以電話或會面方式向被告Ｎ○○刺探其是否具有醫師資格。

被告Ｎ○○初期不願正面答覆，惟在被告黃○○一再追問下，被告Ｎ○○為避免其未具醫事人員資格從事醫療業務情事遭刑事局查獲，遂基於使被告黃○○為違背職務行為之犯意，被告黃○○亦明知未具醫事資格人員從事醫療業務為醫師法禁止規定，觸犯者將科以相當之刑罰，取締上開犯罪亦為其職務上之行為，竟基於違背職務上行為之犯意，雙方期約未來被告Ｎ○○在大陸地區開設診所後，被告黃○○得不實際投入資金，以顧問名義即可領取相當之報酬，換取被告黃○○不予取締被告Ｎ○○上開執行醫療業務之非法行為。

因認被告黃○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務期約受賄罪嫌，被告Ｎ○○則涉犯貪污治罪條例第11條第1項之違背職務行賄罪嫌。

貳、按犯罪事實應按證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（參最高法院82年台上字第163 號刑事判決、76年台上字第4986號、30年上字第816 號刑事判例意旨）。

再刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參最高法院92年台上字第128 號刑事判例意旨）。

復按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

。

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。

因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以下列被告既經本院認定應受無罪之諭知，本件判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。

參、本件公訴意旨認被告黃○○、Ｓ○○、甲○○、未○○、Ａ○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪及刑法第270條、第268條之公務員包庇賭博罪，被告Ｐ○○、Ｇ○○涉犯刑法第270條、第268條之公務員包庇賭博罪，以及被告黃○○另涉貪污治罪條例第6條之1 之就來源可疑財產說明不實罪部分，均係以起訴書證據並所犯法條欄關於犯罪事實㈠、㈡證據清單所引用之證據，以及補充理由書（一）、（三）、（四）、（五）、（六）、（八）所載事證為據；

而認被告黃○○所涉貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務期約受賄罪嫌，以及被告Ｎ○○涉犯貪污治罪條例第11條第1項之違背職務行賄罪嫌部分，係以起訴書證據並所犯法條欄關於犯罪事實㈢證據清單所引用之證據，以及補充理由書（九）、（十一）、（十四）所載事證為憑。

肆、訊據被告黃○○不否認擔任刑事局主任秘書期間，曾前往成功路處所，並於101 年4 月間某日交付被告甲○○200 萬元，被告甲○○先後交付其5 萬元及4 萬元，又其曾與被告Ｎ○○談及退休後前往大陸地區開設診所之事，而扣案之合計70萬元及1 萬元美元現金，以及前述交付被告甲○○之200萬元，均係其所有之款項等情；

被告Ｓ○○不否認擔任刑事局偵查第四隊組長期間，曾前往本件賭場賭博麻將，並於101 年4 月27日後某日，將借得之100 萬元交予被告甲○○，被告甲○○先後交付其5 萬元共兩次，兩次相隔1 個月左右等情；

被告Ｐ○○不否認擔任刑事局檢肅科科長期間，（查獲前）曾前往本件賭場兩次之情；

被告Ｇ○○不否認擔任刑事局偵查第九隊組長期間，曾前往本件賭場之情；

被告甲○○不否認前往本件賭場賭博麻將，且於101 年3 、4 月間，將自己的100 萬元，以及向被告黃○○、Ｓ○○分別取得之200 萬元、100 萬元，全數交給申○○、癸○○，並由癸○○先後開立如附表所示之支票，交其存入其妹王凌波銀行帳戶內部分兌現，且曾將兌現之票款分別交予被告黃○○、Ｓ○○等情；

被告未○○不否認擔任三重分局偵查隊偵查佐期間，曾前往本件賭場之情；

被告Ａ○○不否認擔任三重分局三重派出所警員期間，曾前往成功路處所之情；

被告Ｎ○○不否認與被告黃○○談及前往大陸地區開設診所之情，惟被告黃○○、Ｓ○○、甲○○、未○○、Ａ○○均堅決否認有何圖利申○○、癸○○經營本件賭場之罪嫌；

被告黃○○、Ｓ○○、甲○○、Ｐ○○、Ｇ○○、未○○、Ａ○○亦皆否認有何包庇申○○、癸○○經營本件賭場之罪嫌；

被告黃○○另否認有何違背職務期約受賄罪及就來源不明之財產說明不實罪嫌；

被告Ｎ○○則否認有何違背職務行賄之罪嫌。

被告黃○○辯稱：本件賭場之查緝並非其主管之事務，且其交予被告甲○○之200 萬元，係借予被告甲○○之款項，又依本件賭場之外觀，以及其僅前往成功路處所兩次，無從知悉申○○、癸○○經營本件賭場，亦無包庇本件賭場，其並未與被告Ｎ○○合意在大陸地區開設診所，其請酉○○去詢問被告Ｎ○○，係因被告Ｎ○○如具醫師身分，將來到上海開業，其為被告Ｎ○○介紹身分時會有差別，其並無以知悉被告Ｎ○○無醫師執照為由，透過酉○○向被告Ｎ○○索取上海診所之顧問職，其於100 年度之薪資有172 萬元，在此之前也有一定之積蓄，更有親友Ｈ○○、玄○○之資助，且無任何不動產或事業的投資，扣案之款項及借予被告甲○○之200 萬元，並無與其收入顯不相當之情形等語；

被告Ｓ○○辯稱：其給被告甲○○之100 萬元是借款，被告甲○○給其兩次5 萬元之款項係借款之利息，並無投資本件賭場或以其名號包庇本件賭場之行為等語；

被告Ｐ○○辯稱：其身為檢肅科科長，第一次去本件賭場，是因為被告甲○○對幫派很熟，所以其去諮詢被告甲○○，其沒有看到有人在現場賭博，第二次是帶被告甲○○去三重找朋友，才前往本件賭場，其當時是坐在1 樓，第三次是（101 年）8 月23日其帶刑事局同事去本件賭場，看看被告甲○○有無另案被告李宗瑞所涉案件之情資，其是刑事局內勤科長，無犯罪查緝之業務，其亦不知本件賭場是有抽頭的賭場等語；

被告Ｇ○○辯稱：其完全不知被告黃○○、Ｓ○○、甲○○等人是否有金錢借貸往來，無從知悉上開人等有無投資本件賭場，其與轄區警員或同案其他被告完全不認識，也沒有使轄區警員忌憚而不敢取締之情形，其去成功路處所之目的是與被告甲○○聊天、泡茶及取得情資，沒有包庇本件賭場之動機和行為等語；

被告甲○○辯稱：其雖知道申○○、癸○○經營本件賭場，但此與其無關，其有在本件賭場打過麻將，是由贏錢的人拿錢購買宵夜、飲料、檳榔等物供大家飲食，其並無與被告黃○○、Ｓ○○有圖利他人或包庇賭博場所不被取締之行為或動機；

被告未○○辯稱：101 年6 月、7 月其去成功路處所泡茶，其有聽到地下室（即本件賭場）有人打麻將，但其沒有下去打，也不知道該處打麻將有抽頭，其沒有圖利申○○經營本件賭場，也沒有包庇他人賭博等語；

被告Ａ○○辯稱：101 年2 月至3 月、5 月至6 月其去過成功路處所約十次，其是因查緝毒品犯、通緝犯之專案巡邏，其沒有圖利申○○經營本件賭場，也沒有包庇他人賭博等語；

被告Ｎ○○辯稱：其沒有跟酉○○提及在大陸地區開診所，會讓被告黃○○擔任顧問職，其並無藉此向被告黃○○換取不取締科美診所之約定內容，實無對被告黃○○為行賄之行為等語。

一、關於被告黃○○、Ｓ○○、甲○○、未○○、Ａ○○被訴涉犯圖利罪嫌部分：㈠按貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務圖利罪，係指於職務上對於該事務有主持或執行之權責，違背法令，直接或間接圖自己或他人不法之利益，因而獲得利益而言；

所謂主管之事務，係指公務員依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務；

而所稱監督之事務，則指公務員依據法令之規定，雖無主管之權，但依其職權，對之應負監管與督導之事務而言；

是否主管或監督之事務，應依各機關之組織法規或相關法令予以認定（參最高法院97年度台上字第5664號、100 年度台上字第7162號、第5075號、91年度台上字第571 號刑事判決意旨）。

次按貪污治罪條例第6條公務員圖利罪條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有「直接關係」者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響，此見上開條文於98年4 月22日修正時之立法理由自明。

是綜觀上開實務見解及立法理由可知，貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係為使公務員於執行各機關組織法規或相關法令所規範之職務時，得積極任事，藉以提昇行政效率，並維護公務員廉潔及公正執行職務之信賴要求而設，而既為確保公務員執行職務之廉潔公正，方有該條項圖利罪之設置，該罪解釋上之前提要件，係公務員對於依據組織法規或其他相關法令所定之特定事務，有職務上之「直接關係」為限，否則，如公務員依組織法規或相關法令所規範之職務，現實上無從或根本不會辦理特定事務，則該特定事務何得謂其主管或監督之事務，又何有主管或監督該特定事務時，可能產生不廉潔、不公正或無法勇於任事，而影響行政效率，甚至妨害執行職務信賴要求之情形，要屬當然。

再按公務員對主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同圖利自己或他人之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第28條及貪污治罪條例第3條之規定，即應論以圖利罪之共同正犯。

是該無身分之人倘與有身分者並非僅係單純處於相互對立之對向關係，而係具有合同平行一致性之犯意聯絡，彼此分擔利用相互之行為，以達成同一之犯罪目的時，仍非不得成立共同圖利罪（參最高法院91年度台上字第1907號刑事判決意旨）。

進言之，不具公務員身分之人，對於貪污治罪條例所定之圖利罪，以其與具公務員身分之人有共同遂行該罪之犯意聯絡及行為分擔時，始有成立該罪之餘地。

㈡被告黃○○自99年12月25日至101 年8 月23日任刑事局主任秘書室主任秘書（101 年8 月24日經銓審為因案停職），被告Ｓ○○自95年6 月30日至101 年8 月23日任刑事局偵查第四隊組長（101 年8 月24日經銓審為因案停職），被告未○○自99年12月25日至102 年1 月17日任三重分局偵查隊偵查佐（102 年2 月1 日經銓審為因案停職），被告Ａ○○自97年7 月8 日至102 年1 月7 日任三重分局三重派出所警員（102 年1 月28日經銓審為因案停職）等情，有內政部警政署102 年10月1 日警署人字第0000000000號函所附上開被告人事資料列印報表共4 份在卷可稽（參本院卷【三】第233 頁及第244 頁所附公文封內之文件），並為被告黃○○、Ｓ○○、未○○、Ａ○○（以下合稱被告黃○○等四人）所不否認，故被告黃○○等四人於申○○、癸○○經營本件賭場之期間（101 年1 月某日至同年8 月23日），均係具備警務人員身分之公務員，堪以認定。

㈢被告黃○○於擔任刑事局主任秘書期間之具體職務內容，係文稿之綜核及代判，機密及重要文件之處理，各單位之協調及權責問題之核議，重要會議之籌辦，以及其他交辦事項等；

被告Ｓ○○於擔任刑事局偵查第四隊組長期間之具體職務內容，係綜理組務，並統合、支援或協助重大竊盜、擄人勒贖或重大、特殊刑事案件及交辦事項等，有刑事局102 年10月9 日刑人字第0000000000號函及所附被告黃○○、Ｓ○○於101 年1 月1 日至同年8 月23日任職期間職務一覽表及刑事局辦事細則修正草案條文對照表各1 份附卷可佐（參本院卷【四】第198 至210 頁），自堪認定。

依被告黃○○、Ｓ○○於申○○、癸○○經營本件賭場期間，依據刑事局辦事細則所定之內部分工執掌內容，顯見被告黃○○、Ｓ○○雖同為警務人員之身分，然其等受組織法規分配之具體事務，未見包含查緝經營不法賭場之犯罪情事或行為人，則客觀上被告黃○○、Ｓ○○各依職位執行職務之過程及結果，實無直接接觸查緝不法賭場案件之可能，依前揭說明，自無所謂主管或監督該項事務之餘地，殊難逕認查緝不法賭場犯嫌或行為人，確為被告黃○○、Ｓ○○主管或監督之事務，由此已見公訴意旨認被告黃○○、Ｓ○○涉犯貪污治罪條例第6條第1 係第4款之圖利罪，於客觀構成要件上顯有無從合致之情形。

公訴意旨純以被告黃○○、Ｓ○○具備警務人員之身分，即認其等均有調查犯罪之職務，甚至認為對本件賭場亦有查緝取締之職責，罔顧其等依據前述組織內部分工之結果，根本毫無直接接觸查緝本件賭場事務之實況，現實上欠缺主持或執行、監管或督導特定事務之要件，所為指摘已屬無據。

至於檢察官於102 年12月17日本件辯論終結後始提出之論告書（八）（參本院卷【檢察官補充理由書合併卷】第222 至225 頁，經核未涉及起訴事實之擴張、減縮或變更，純屬論告內容之補充，應係提醒本院就卷內事證及待證事項之注意，自得為本院加以參酌），指稱被告黃○○擔任刑事局主任秘書，依據偵卷【四】第220 至401 頁所示文件，推認內政部警政署行文各級警察機關（含刑事局）關於101 年1 月9 日至13日規劃全國各警察機關「查緝賭博專案行動」而傳真行文，而各該行文單之主官欄位均列有刑事局局長之職章，而實際執行查緝工作之警察機關（含三重分局），亦有於移送文件記載層報於刑事局，再依刑事局辦事細則第29條之內容，上開傳真行文應係被告黃○○綜核處理後，方發文予各警察機關，堪認查緝賭博案件，應係被告黃○○基於刑事局主任秘書之身分，而主管及監督之事務等語。

被告黃○○基於刑事局主任秘書之職務，姑不論該論告書所指各傳真行文資料中主官欄之職章（尤其是印文中有列「乙」字部分），是否即為被告黃○○過目、審稿後所核章，因未經檢察官舉證證明，尚未可知，然其縱有此等核章用印之行為，經核亦與前述圖利罪構成要件中之職務上「直接關係」要件不合，自難憑此遽認被告黃○○對於本件賭場之查緝，係其主管或監督之業務，應予指明。

㈣被告未○○、Ａ○○於申○○、癸○○經營本件賭場期間，均係三重分局之警務人員，業如前述，又本件賭場屬三重分局中興橋派出所管轄，被告未○○擔任三重分局偵查佐期間，成功路處所並非被告未○○之刑責區，然三重分局偵查隊偵查佐對於轄內之刑事犯罪，皆得逕為偵辦及查處，並無任何限制等情，有三重分局102 年10月25日新北警重督字第0000000000號函1 份在卷可證（參本院卷【四】第180 至181頁），考量㚸法警察應受檢察官及㚸法警察官之命令，偵查犯罪；

㚸法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及㚸法警察官。

刑事訴訟法第231條第1項第1款、第2項定有明文。

又警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利；

警察依法協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕；

警察各級勤務機構因治安需要，得指派人員編組機動隊（組），運用組合警力，在指定地區執行巡邏、路檢、臨檢等勤務以達成取締、檢肅、查緝等法定任務，並得保留預備警力，機動使用；

警察局基於事實需要，須將個別勤務與共同勤務分別實施時，得以分局或分駐所、派出所為單位，指派員警專責執行勤區查察；

必要時，得將其警勤區擴大之，並另指派員警輪服共同勤務。

警察法第2條、第9條第3款、第4款及警察勤務條例第14條、第19條亦有明文規定。

堪認警勤區或警察局內各員警之勤務分配，僅係具有劃分員警行政責任之功能，並非限制員警調查犯罪之職務權限，亦不能剝奪、禁止或限制各員警調查職務之執行。

從而，被告未○○、Ａ○○既身為警務人員，又配屬三重分局，對於位處三重分局轄內之本件賭場之查緝或取締，不僅係其等法定之職務，更與其等職務有「直接關係」，堪認有主管該事務之權責，此觀新北市政府警察局101 年10月18日北警督字第0000000000號函及所附該局自101 年1 月1 日起至同年9 月24日止，歷次執行「查緝賭博專案」之日期與執行時段，及該專案三重分局所陳報之查緝目標、執行地點與執行成果等資料（參偵卷【四】第220 至401 頁），對於新北市政府警察局歷次依據內政部警政署傳真行文，均傳真轉知轄內各分局，復由三重分局傳真告知轄內派出所、警備隊、交通分隊，以實際執行前述「查緝賭博專案」，末由三重分局彙整執行所得，將涉案人及相關事證移送法辦（移送書副本除依實際需要寄送上級警察機關外，多有另送三重分局偵查隊或實際執行之轄區派出所），客觀上該事務亦有為被告未○○、Ａ○○主持或執行之可能，應屬其等主管之事務，自可認定。

㈤而按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，除上揭客觀構成要件之外，行為人即公務員對於主管或監督之事務，須有藉由執行或監督公務而為自己或他人謀取不法利益之主觀犯意，始足當之，為法院實務上一致之見解（參最高法院83年度台上字第1868號、85年度台上字第271 號、86年度台上字第6686號、87年度台上字第2251號刑事判決意旨），故不論被告黃○○等四人是否合致圖利罪之客觀構成要件，苟欠缺上開主觀構成要件，則在法律構成要件是否該當之涵攝結果中，絕無成立圖利罪之餘地，茲就被告黃○○等四人是否具備圖利罪之主觀構成要件，析論如下：⒈癸○○、申○○及被告甲○○三人，歷經調詢、偵查及本院審理中之供述、證述，對於被告甲○○交予申○○合計400萬元，係由癸○○分次向被告甲○○所借得，並由被告甲○○按時兌領充作利息之票款即每月20萬元一節，前後供述、證述並無顯然之違背（參他卷【二】第94之15頁反面至第94之19頁、第97至98頁，偵卷【一】第223 頁、第228 頁、第266 至270 頁、第284 至285 頁、偵卷【二】第77頁反面至第78頁、第81頁，偵卷【三】第21頁、第74頁反面、第79至82頁，偵卷【四】第102 至103 頁，偵卷【五】第87至89頁，本院卷【三】第73頁反面至第84頁反面、第86至106 頁反面），且依扣案之被告甲○○筆記本記載：「6 月1 日7 張10萬- 主我」、「5 月15日6 張5 萬- 我」，以及「6 月10日6 張5 萬- 富」等字樣（參他卷【二】第243 頁），以及如附表所示支票經癸○○簽發並交付被告甲○○收受後，由被告甲○○存入不知情之王凌波帳戶內部分兌現（參附表證據出處欄所載卷附事證）之情，堪認癸○○向被告甲○○取得合計400 萬元，有依據得款日期預先開立數張支票，並按月由交付款項之被告甲○○兌領款項之實際作為，就一般社會交易及生活常情而言，癸○○與被告甲○○所為，與民間借款付息之型態，並無顯然之差異；

再參以癸○○於調詢及偵查中，針對其向被告甲○○取得合計400 萬元之款項，於獲悉其中100 萬元（應係200 萬元之誤認）係被告黃○○所支出時，還曾抱怨被告黃○○這麼有錢為什麼還要賺利息之詞，對於被告甲○○交付予癸○○之合計400 萬元，確係出於借款取息之原因及目的，並由被告甲○○按時兌現癸○○簽發用以支付利息之支票等情，足可認定屬實。

至於癸○○向被告甲○○開口借款時之說詞，癸○○僅提及作為投資之用等語（參他卷【二】第97頁，本院卷【三】第95頁），而被告甲○○則明確供述或證稱：係作為投資癸○○之弟子○○之資產管理公㚸等語（參偵卷【二】第119 頁，偵卷【五】第82頁），兩者說法有所落差，又依據證人子○○於調詢、偵查及本院審理中之證述內容，可知其並未開設或經營任何公㚸，也非有錢或經營資產管理公㚸之人，更不會有人想投資其，不可能讓人每月投資其100 萬元，而讓人分紅10幾萬元，癸○○有時會介紹房子貸款案件給其，只是賺手續費，其還欠卡債，經濟情況不好等語（參偵卷【四】第97頁，偵卷【五】第11至12頁，本院卷【四】第135 頁），核與財政部國稅局三重稽徵所102 年10月1 日北區國稅三重綜徵字第0000000000號函及所附關於證人子○○之全國財產總歸戶財產查詢清單、96至101 年度綜合所得稅各類所得資料清單各1 份（參本院卷【三】第240 頁、第241 頁反面、第242頁反面、第247 至251 頁）彰顯之財產狀況相合，堪認證人子○○並非富有資力之人，亦無經營所謂資產管理公㚸之事實，果癸○○曾以投資證人子○○經營之資產管理公㚸為由向被告甲○○借款，則癸○○所為借款用途之說詞，當屬虛妄不實，然癸○○縱有編造借款事由之舉，其原因或出於隱瞞自身積欠債務之實況，以增加向被告甲○○借得款項之機會（參本院卷【三】第88頁反面證人癸○○於本院審理中之證述），或有其他不為人知之顧慮，概屬癸○○為求順利借得款項之單方說詞，不致影響被告甲○○將合計400 萬元之款項借予癸○○，並按時兌現如附表所示之支票，藉以獲取利息之事實認定，自難僅以癸○○向被告甲○○借款之說詞非真，即完全排除被告甲○○將400 萬元借予癸○○並收取利息之可能；

又癸○○向被告甲○○合計借款400 萬元後，每月須支付利息合計為20萬元，客觀上足認其所承受之經濟負擔非輕，對此申○○及癸○○均曾供稱：要付給被告甲○○的利息20萬元，須東湊西挪才能補足等語（參他卷【二】第94之20頁，偵卷【三】第21頁），似有透露每月支付被告甲○○之利息20萬元，包含經營本件賭場之獲利範圍，惟即便如此，僅係癸○○事後支付借款利息之來源有別，亦難動搖癸○○係向被告甲○○合計借款400 萬元之事實認定，均併為說明。

⒉而被告黃○○於101 年4 月間借予被告甲○○200 萬元，被告Ｓ○○於101 年4 月27日向不知情友人陳光輝借款100 萬元，並由陳光輝將款項匯入被告Ｓ○○在合作金庫銀行玉成分行開設之帳戶（帳號：0000000000000 號），同日旋即提領100 萬元並借予被告甲○○，之後被告甲○○於兌現癸○○簽發之支票後，曾交付被告黃○○、Ｓ○○借款利息各兩次，每次各5 萬元等情，被告黃○○、Ｓ○○、甲○○歷經調詢、偵查及本院審理之供述情節（參調卷【一】第2 頁反面，他卷【二】第206 至209 頁、第211 至214 頁、第218至225 頁、第254 至263 頁、第315 頁反面至317 頁、第317 頁反面至第319 頁，偵卷【一】第90至95頁、第219 至221 頁、第244 頁反面、第266 至270 頁，偵卷【二】第8 至1 0 頁、第32至34頁、第69至71頁、第118 至119 頁、第139 至143 頁、第152 至156 頁、第161 至163 頁，偵卷【三】第9 頁反面至第10頁反面、第14至15頁、第43至45頁、第54之2 至54之5 頁、第64至66頁，偵卷【四】第2 至4 頁、第11至13頁、第26至28頁，偵卷【五】第18頁、第69至75頁、第188 至191 頁，本院卷【二】第3 頁反面，本院卷【三】第85頁、第121 頁反面至第147 頁反面），大抵相符，並經證人陳光輝於偵查中證述無訛（參偵卷【二】第114 至116 頁），復有臺灣土地銀行匯款申請書影本1 份（參偵卷【二】第166 頁）、合作金庫銀行玉成分行101 年9 月28日合金玉存字第0000000000號函及所附被告Ｓ○○開立之活期儲蓄存款帳戶歷史交易明細查詢結果表各1 份可證（參偵卷【三】第394 頁、第396 頁），加上如附表所示之支票部分已兌現之客觀事實（證據出處詳如附表所示），更見被告黃○○、Ｓ○○交付被告甲○○之200 萬元及100 萬元，均係作為借款收息之用途，與一般交易及生活常情並無明顯背離之處，難認有何虛偽造假，自堪採信屬實。

⒊雖被告黃○○及Ｓ○○對於分別借款予被告甲○○之原因，自始有無利息約定及之後交付之次數及數額等情，其等供述情節略有出入，就被告黃○○及Ｓ○○借出款項而收取利息部分，其二人始終供稱僅向甲○○收取兩次利息，被告Ｓ○○供稱各收取為5 萬元，被告黃○○更供稱分別係5 萬元及4 萬元，對照被告甲○○於101 年9 月6 日調詢時已明確供稱：其給被告黃○○及Ｓ○○各兩次利息，即給其二人各10萬元等語（參偵卷【一】第221 頁），以及被告甲○○因先後交付100 萬元、200 萬元、100 萬元予癸○○或申○○，而由癸○○開立如附表所示之支票，迄本件查獲當日（101年8 月23日）為止，被告甲○○自行借款100 萬元部分，已有4 張票面金額同為5 萬元之利息清償支票到期（即支票號碼AE0000000 、AE0000000 、AE0000000 、AE0000000 ），而被告黃○○、Ｓ○○交予被告甲○○，再由被告甲○○先後借予癸○○之200 萬元、100 萬元，迄本件查獲當日為止，亦各有3 張票面金額10萬元及5 萬元作為利息清償之支票到期（即支票號碼AE0000000 、AE0000000 、AE0000000 及AE0000000 、AE0000000 、AE0000000 ），客觀上被告甲○○甚有領得兌現支票款進而分別交付告黃○○及Ｓ○○之可能，然依卷附事證，未見被告甲○○分別交付利息款項而請被告黃○○、Ｓ○○出具領款收據，無從逐一審認被告黃○○、Ｓ○○收取利息之次數及數額，且縱有上開支票兌現，於經驗上及邏輯上，亦難完全排除被告甲○○於支票號碼AE0000000 、AE0000000 兌現後，因故未將約定利息分別交付被告黃○○、Ｓ○○之合理懷疑，是本件只得認定被告甲○○迄本件查獲當日為止，僅交付被告黃○○、Ｓ○○各兩次利息款項，其中被告Ｓ○○應係領得兩次各5 萬元；

而關於被告甲○○兩次交付借款利息予被告黃○○部分，則因被告甲○○與癸○○既已約定月息5 分之利息，即每借出100 萬元，每月有5 萬元之利息，且被告甲○○既均同為交付5 萬元作為向被告Ｓ○○借款之利息，實無任何必要理由，在向被告黃○○交付約定利息時，除暗自截取每月5 萬元利息之外（被告黃○○借予被告甲○○之200 萬元，經被告甲○○轉借癸○○後，每月可得利息10萬元），對於已言明交付之5 萬元利息，再予截留部分款項而僅剩4 萬元，用以交付被告黃○○，再加上被告黃○○既已供稱曾收取被告甲○○交付之5 萬元利息，堪認此為應收利息之現實標準，客觀上被告黃○○亦無短收或減免利息之事由，故對於被告黃○○向被告甲○○收取之兩次利息款項，其數額應同為5 萬元之情，亦堪認定，均特予指明。

至於被告黃○○、Ｓ○○分別借出200 萬元、100 萬元予被告甲○○，卻未同時要求被告甲○○提供相當或足額之擔保，且被告黃○○、Ｓ○○同為警務人員，未見其等家境特別優渥或具備龐大資產之積極事證，其等上開借款之作為，似有自陷無法全數回收債權之高度風險，而有啟人疑竇之處，惟衡酌參與借款行為之雙方，究係出於何種親誼、交易往來之特殊信賴關係，抑或掌握充分之擔保或債務清償之方法，未可一概而論，且就一般社會生活及交易常情而言，基於雙方熟識或信任關係，抑或出於獲取豐厚利息報酬之考量，而實行無（充分）擔保之交易，純屬出借款項一方基於自身獲利與風險斟酌評估所為之中性事實，斷難僅以被告黃○○、Ｓ○○分別出借款項予被告甲○○，而未同時取得相關之擔保，逕認其等借貸關係不存在或借貸過程有何虛偽不實之處，其理灼然。

⒋另就申○○、癸○○經營本件賭場之型態而言，雖有賭博方式或之差別，惟觀乎賭博方式或之運作結果，皆係由賭客提出款項供癸○○收取，癸○○再就收取之抽頭金，另為賭客準備餐飲、香菸等物品以供賭客享用等情，業據本院審認如前；

且遍觀卷附事證，亦無從認定申○○、癸○○經營本件賭場之模式，兼含貸放金錢供賭客參與賭博、收取利息，或其他與賭博相關之大量金錢需求；

其次，關於本件賭場於經營期間之內部擺設及規模，大抵有麻將桌供在場賭客賭博麻將，以及泡茶桌、電視機、沙發、電腦等物，別無其他新穎或奢華之設備或特殊之裝潢等情，觀諸證人Ｏ○○、辰○○、巳○○、子○○於本院審理中之證述即明（參本院卷【四】第117 至118 頁、第122 至123 頁、第128 頁、第133 頁），考量證人Ｏ○○、辰○○、巳○○單純為本件賭場之賭客，證人子○○雖為癸○○之弟，但均無事證顯示與被告黃○○等四人有何恩怨仇隙或重大之債權債務糾紛，衡情其等應無偏袒或迴護被告黃○○等四人之動機或必要，所為證述甚值採信；

再者，依卷附101 年8 月27日檢察官前往本件賭場實施勘驗而製作之勘驗筆錄所附照片（參偵卷【一】第56頁下方所示照片），經提示予證人申○○、癸○○檢閱後，其二人於本院審理中一致證稱：本件賭場之狀況，即如該照片所示，現場有泡茶桌、麻將桌各1 張及沙發等物等語（參本院卷【三】第74頁、第87頁），已足彰顯本件賭場之擺設及規模，係內裝陳舊、設施普通之處所，至多僅係供人聚賭，進而抽取若干金錢，而約達一般家庭賭場之水準，根本無從與職業或大型賭場之擺設、規模，甚至賭資之多寡相提並論。

故依申○○、癸○○經營本件賭場之實況，除承租本件賭場及現場水電等固定花銷外，客觀上並無準備大筆金錢作為經營本件賭場所用之需要，亦無引進外來資金充作本件賭場經營之用，至為昭然。

從而，申○○及癸○○於調詢、偵查及本院審理中供述或證述，關於癸○○向被告甲○○所借合計400 萬元之款項，係作為癸○○被倒會還債之用，並無用於經營本件賭場之資金等語（參他卷【二】第94之15頁，偵卷【一】第223 頁、第228 頁，偵卷【二】第77頁反面至第78頁、第81頁，偵卷【三】第74頁反面、第80頁，偵卷【五】第88至89頁，本院卷【三】第74頁反面、第88頁反面、第92頁反面、第95頁反面），與上開事證及事理並無顯然之違背，堪以採信屬實。

⒌勾稽上開事證及事理，對於被告黃○○、Ｓ○○分別交付被告甲○○之200 萬元及100 萬元之原因，應係借出款項而後收取利息，而被告甲○○將自有之100 萬元，以及向被告黃○○、Ｓ○○收受之前述款項，再予直接或透過申○○而交付癸○○，亦係基於借款收息之目的，且依本件賭場之擺設、規模、賭博方式等客觀情狀，未見有急需外來資金作為經營運作所用，更未有申○○、癸○○以本件賭場須賴外部資金挹注，而由被告甲○○以自有及向被告黃○○、Ｓ○○取得之前述款項，投資本件賭場進而收取利益之確切事證。

從而，本件賭場既無須外來資金參與投資，客觀上難認被告黃○○、Ｓ○○有透過被告甲○○擔任「白手套」，而將合計400 萬元投資申○○、癸○○，進而圖利他人經營本件賭場，抑或圖得自己每月投資本件賭場可得收益之內心意思，概難認定被告黃○○、Ｓ○○有何單獨或共同圖利他人或自己，抑或與不具公務員身分之被告甲○○，有何共同圖利自己或他人之主觀犯意。

公訴意旨認被告甲○○交付之400 萬元，係被告黃○○、Ｓ○○透過被告甲○○而投資本件賭場，姑不論本件遍查卷證，未見所稱投資與被投資之各方依據實際經營特定事業實際盈虧而分配損益之堅實事證，顯與常見之投資事業之型態有別，更與本院依據上開事證及事理認定之結果歧異，所為指摘要無足採。

⒍關於檢察官於本件辯論終結後提出之論告書（七）（參本院卷【檢察官補充理由書合併卷】第216 至218 頁，經核同未涉及起訴事實之擴張、減縮或變更，純屬論告內容之補充，亦係提醒本院就卷內事證及待證事項之注意，自得為本院加以參酌），指稱被告黃○○、Ｓ○○、甲○○與申○○、癸○○，對於本件賭場之經營，同有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，應認均係該罪之共同正犯等語。

對於被告黃○○、Ｓ○○分別借款200 萬元及100 萬元予被告甲○○，被告甲○○將自有之100 萬元及向被告黃○○、Ｓ○○借得之款項，再轉而借予癸○○，始由癸○○作為清償自身債務或其他用途，且依本件賭場之擺設、規模及賭博方式，未見有何須外來資金投入之需求，難認被告黃○○、Ｓ○○、甲○○分別提出之前述款項，與本件賭場之經營有何關連等情，已由本院審認如前，該論告書再執前詞，另認被告黃○○、Ｓ○○、甲○○所涉同一圖利之涉案事實，另與申○○、癸○○構成刑法第268條之共同正犯，而有共同意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博犯嫌，概與卷附事證及事理相左，均無足採。

⒎按測謊之鑑驗，係對受測人就與待證事實相關事項之詢答，由受過測謊專業訓練人員依科學儀器觀察及記錄其回答時之神經、呼吸、心跳、脈膊等狀況，判斷其有無情緒波動情形，而據以推測其有無說謊反應。

惟測謊鑑驗結果往往因受測人之生理（例如罹患失眠、氣喘、心臟及心血管疾病等）、心理因素（例如憤怒、憂鬱、緊張或悲傷等）而受影響。

且人之思想、行為無法以科學儀器精確量化，則測謊自不能如物理、化學或醫學試驗般獲得絕對正確之結果，完全仰賴測謊結論作為判斷事實之依據，尚難排除有悖離事實真相之危險性存在；

故目前國內外學理與實務界對於測謊報告之證據能力仍存有重大爭議。

從而，測謊結果在偵查階段雖可作為被告涉嫌犯罪之輔助資料。

但就審判上而言，仍應在有其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，始能作為輔助或補強心證之用，不宜遽採為判斷事實之關鍵憑據（參最高法院102 年度台上字第5114號刑事判決意旨）。

申○○、癸○○於本件偵查中，均曾同意接受測謊，且其二人分別經法務部調查局鑑識科學處具備測謊專業能力之測謊人員壬○○、Ｑ○○檢測之過程，壬○○、Ｑ○○均嚴守法務部調查局測謊標準作業流程之相關規範，程序上未見有顯然違反前述標準作業流程之瑕疵等情，已據鑑定人壬○○、Ｑ○○於102 年11月29日本院審理中分別陳述明確（參本院卷【五】第230 至282 頁），並有法務部調查局102 年12月10日調科參字第00000000000 號函及所附法務部調查局101 年9 月21日調科參字第00000000000 號、第00000000000 號對於申○○、癸○○之測謊報告書稿（各有鑑定人、覆核人、核稿及批示等欄位蓋印或簽名之記載，參本院卷【七】第42頁、第44至45頁）附卷可證，堪以認定。

而觀諸法務部調查局101 年9 月21日調科參字第00000000000 號對於申○○之測謊報告書（下稱申○○測謊報告書）及相關資料，記載申○○稱：黃○○、Ｓ○○沒有出錢投資渠的三重賭場之問題，經測試成情緒波動反應，研判有說謊等語（參偵卷【二】第173之1 頁至第173之14頁）；

而同局101 年9 月21日調科參字第00000000000 號對於癸○○之測謊報告書（下稱癸○○測謊報告書），則記載：癸○○測試所得生理圖譜經比對分析，研判測試結果：其對問題㈠、㈡呈不實反應：㈠妳有和黃○○、Ｓ○○共同投資三重賭場嗎？答：沒有。

㈡妳曾經和黃○○、Ｓ○○討論三重賭場分紅的事情嗎？答：沒有（參偵卷【二】第173之15頁至第173之28頁）。

雖申○○、癸○○之測謊報告書，分別顯示其二人對於特定問題經研判有說謊反應，似可反面凸顯被告黃○○或Ｓ○○有投資本件賭場，或被告黃○○、Ｓ○○有與癸○○討論本件賭場分紅之懷疑。

然依前開說明，申○○、癸○○之測謊報告書應在有其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，始能作為輔助或補強審判者心證之用，難以據為判斷事實之關鍵憑據，且本院依據上開事證及事理，認定依據本件賭場採行之賭博方式，未見有援引外部資金作為經營或投資之客觀需求，自無所謂共同投資而後分紅之情事存在等情，是申○○、癸○○之測謊報告書，既與本院認定之事實相悖，自無得以輔助或增強心證之用途，難以採為對被告黃○○、Ｓ○○不利之認定。

公訴意旨引用申○○、癸○○之測謊報告書及相關資料，作為認定被告黃○○、Ｓ○○此部分圖利犯行之事證，難謂適洽。

⒏公訴意旨另以秘密證人A 、B 於偵查中之證述內容（參秘密證人卷宗內之各次偵查筆錄，此部分資料不公開閱卷），認定被告黃○○、Ｓ○○與甲○○分別出資投資本件賭場，每月可獲20萬元之分紅，涉及此部分圖利罪嫌等語。

經本院於102 年11月22日審理中透過隔離法庭、單向玻璃指認牆及變聲器材等法庭設施，對秘密證人A 、B 進行交互詰問之結果，發現秘密證人A 對於被告黃○○、Ｓ○○、甲○○有無出資投資本件賭場、有無分紅、申○○、癸○○向被告甲○○借款之動機及用途等重要之待證事項，均以「一切以偵訊上所說為準」、「這點我沒有辦法回答」等詞帶過，或是沈默未答等情（參本院卷【五】第44至54頁），且其另證稱與申○○係朋友關係，卻未能表明其於偵查中證述之相關事項，究係各該行為期間親眼所見或聽聞而來，故其於偵查中所為證述顯有聽聞自他人轉述，而屬傳聞證據之高度嫌疑，客觀上實難逕採，自難執為對被告黃○○、Ｓ○○、甲○○不利之認定；

而秘密證人B 於同日本院審理中證稱：本件賭場係癸○○獨資經營，是癸○○向被告甲○○借400 萬元，癸○○是向被告甲○○說「投資」，沒有說「投資本件賭場」，其知道癸○○是跟被告甲○○騙說要投資土地，但實際上是拿去還款等語（參本院卷【五】第55至65頁），已與其於偵查中證述內容大大相違，且依秘密證人B 於本院審理中證述之內容，明確證稱其認識申○○及癸○○，交情都還不錯，本件賭場之利潤範圍是癸○○所告知，是癸○○告知其對於向被告甲○○借款400 萬元及開票給被告甲○○之事等語，亦足彰顯秘密證人B 知悉前述待證事項，而於偵查中為相關證述，俱係自癸○○處聽聞而來，屬非其親自見聞之傳聞證據，同樣無從執為對被告黃○○、Ｓ○○、甲○○不利之認定。

是公訴意旨引用秘密證人A 、B 於偵查中之證述，指摘被告黃○○、Ｓ○○、甲○○此部分圖利犯嫌，同屬無據。

⒐被告未○○於調詢或偵查中供稱：其確實有在申○○那邊（即本件賭場，下同）打過麻將，他們有抽（頭）等語（參偵卷【二】第223 頁，此部分勘驗結果另參本院卷【三】第269 至270 頁）；

其認識他們（指申○○、癸○○）是今年（101 年）5 月的事，其應該是從6 月、7 月開始去賭博，大約去五、六次，其曾經跟被告甲○○、Ｓ○○玩過麻將三、四次，其坦承於101 年6 月、7 月確實有到申○○那邊打牌等語（參偵卷【十四】第4 至8 頁）；

其有與被告甲○○、Ｓ○○及申○○一起打麻將，要給一些買宵夜的錢，另外自摸是200 元或300 元，1 將最高是800 元或900 元，都是癸○○在收錢等語（參偵卷【十四】第15頁）；

其有去賭博，其去打牌時有抽頭，打牌的人幾乎都是同事，有被告Ｓ○○，有時候有被告甲○○，有時候也有申○○，其是去打牌、消遣，其有放錢給同案被告申○○夫妻作為買宵夜、支付電費的支出等語（參偵卷【十四】第28頁反面至33頁），核與申○○於調詢及偵查中供稱：被告未○○來打過麻將等語（參偵卷【一】第222 頁反面）；

被告未○○過來本件賭場打麻將等語（參偵卷【一】第227 至228 頁），以及癸○○於調詢中供稱：三重分局偵查隊綽號「傘哥」之人（指被告未○○）來其店內打過二、三次麻將等語（參他卷【二】第94之15頁）；

被告未○○確實與刑事局的人賭過等語（參偵卷【三】第21頁）：綽號「雨傘」的被告未○○有至本件賭場聚賭等語（參偵卷【三】第74頁反面）；

三重分局有被告未○○來賭等語（參偵卷【三第80頁】）；

被告未○○今年（101 年）有至本件賭場賭博，被告未○○來打過一、二次等語（參偵卷【五】第88頁），大致相符，再依卷附通訊監察譯文編號247 序號9 （參調卷【九】第48頁反面，即101 年6 月10日凌晨1 時35分49秒，癸○○與綽號「坤哥」之人通話，癸○○告稱綽號「雨傘」之人有來，其夫【指申○○】未下場打麻將等語）、編號247 序號10（參調卷【九】第49頁，即101 年6 月10日19時41分18秒許，癸○○與持用0000000000號行動電話之人，談及昨日都是綽號「雨傘」之人贏之情）、編號252 號序號2 （參調卷【九】第54頁，即101年6 月17日21時32分41秒許，申○○與被告未○○談及當晚11 時30 分許約定到場之情）、編號258 序號5 （參調卷【九】第61頁反面，即101 年6 月20日21時13分9 秒許，被告未○○向申○○提及洗完澡約11時到場之情）、編號261 序號7（ 參調卷【九】第67頁，即101 年6 月24日23時48分31秒許，被告未○○聯繫被告甲○○，提及被告未○○已到場，被告甲○○隨後將至之情）、編號265 序號1 、2 （參調卷【九】第73頁，即101 年7 月5 日22時44分30秒許及同年月6 日凌晨0 時5 分3 秒許，被告未○○與癸○○提及到場賭博之大約時間等情）所示通訊監察譯文內容，足認被告未○○確實有於101 年6 月、7 月間多次前往本件賭場賭博之事實，彰彰明甚，故其於本院審理中否認在本件賭場賭博之語，顯與上開事證表明之事實相違，委無足採。

⒑被告Ａ○○於101 年11月6 日偵查中供稱：其於101 年2 月、3 月有去本件賭場賭博，該處有抽頭，其不知抽多少，因為其是別人打到一半離開，才下去接，在本件賭場賭博有輸有贏，是癸○○電話約其去的等語（參偵卷【五】第60頁）；

於101 年11月20日調詢中供稱：101 年2 月、3 月間同案被告癸○○打電話要其去「貼腳」（即台語所稱湊足人數打麻將之意），是以每底600 元，每台100 元為賭博方式，其有應癸○○之邀約前往本件賭場二、三次，參與麻將賭博有輸有贏等語（參調卷【一】第14頁），核與癸○○於101 年9 月27日偵查中供稱：三重分局有被告未○○及Ａ○○來賭等語（參偵卷【三】第80頁）；

於101 年11月7 日偵查中供稱：陳弘（訊問筆錄誤載為「宏」，下同）哲於今年（101年）有到本件賭場賭博，Ａ○○曾來打過兩次牌等語（參偵卷【五】第88頁）；

於102 年11月19日本院審理中證稱：被告Ａ○○有到本件賭場賭博麻將，有一、兩次是其打電話叫被告Ａ○○來的，被告Ａ○○到場之後湊齊四個人就開始打麻將等語，大抵相合，且依據通訊監察譯文編號261 序號1之記載內容（參調卷【九】第66頁，即101 年6 月23日13時40分0 秒許，被告Ａ○○與癸○○之對話內容），先由被告Ａ○○主動詢問癸○○當日是否要進行麻將賭博，而經癸○○反問被告Ａ○○當日要賭博可以到何時，被Ａ○○則回稱不一定等語，足以凸顯被告Ａ○○於該次電話聯繫之前，已有在本件賭場賭博麻將之實際經驗，且對於當日是否在本件賭場賭博之事，被告Ａ○○還主動詢問癸○○，是被告Ａ○○於癸○○、申○○經營本件賭場之期間，確曾前往賭博麻將之事，應屬實情。

被告Ａ○○於本院審理中否認在本件賭場內賭博之詞，與上開事證彰顯之事實有間，亦無足採。

⒒按貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之構成要件中，所謂「明知違背法令」之要件，係指須具圖利而違背法令之「直接故意」，其主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言。

公務員對於主管或監督之事務直接或間接圖利之罪，必須有就由執行或監督公務而為自己或他人謀取不利益之意圖，始足當之（參最高法院86年度台上字第6874號、92年度台上字第3126號刑事判決意旨）。

從而，被告未○○、Ａ○○於申○○、癸○○經營本件賭場期間，固均為三重分局所屬警務人員，不論轄區或勤務分配之結果，其二人對於本件賭場均負有查緝之權責，核屬其二人主管之業務，實無疑義。

然被告未○○、Ａ○○於101 年1 月至8 月間，數度前往本件賭場參與賭博，究係出於圖利自己或他人之「直接故意」，抑或僅係個人消遣或不良嗜好之實行，未可輕率判定，就一般生活常情經驗而言，對於負責交通取締、舉發之警務人員，於值勤中或休假時，貪圖一時便利或滿足自身口腹之慾，遂前往轄內道路上或騎樓中違規擺設之飲食攤販消費，而未予取締、舉發，抑或負責查緝違法經營電子遊戲場之警務人員，因自身沈迷電子遊戲機台之聲光效果，甚至一時無聊而企求打發時間，逕自前往轄內未取得電子遊戲場核准證照之處所，支付費用購買機台點數並加以把玩，而將點數花用殆盡，或贏得若干點數而得留待下次到場繼續把玩等，均有對於負責查緝之行政違規或刑事犯罪對象，消極未予查緝之客觀行為，然其行為背後之真正原因，在無其他事證足以彰顯行為人內心意思前，自難悉數排除單純滿足個人一己感知慾念之合理懷疑，難認具備前開圖利自己或他人之「直接故意」，其理至明。

依公訴意旨所提出之卷附事證，至多僅足證明被告未○○、Ａ○○有數次前往本件賭場賭博麻將之客觀事實，而其二人前往本件賭場賭博，究係出於個人公務執行完畢後（尚無事證其二人於執行公務期間即在本件賭場賭博）之不當消遣或嗜好之實行，抑或具備圖利自己或他人經營本件賭場之「直接故意」，在其二人前往本件賭場賭博之過程中，未見參與本件賭場之經營、號召他人前往本件賭場聚賭、插入「乾股」（未實際出資而佔有股份）而分配利益，甚至於警方執行查緝前之通風報信，抑或將本件賭場由原本規劃查緝之對象名單加以剔除、掩飾，甚至加以包庇等作為（詳後述）之情況下，猶難逕認被告未○○、Ａ○○所為，必係出於圖利自己或他人之「直接故意」，而完全排除其二人出於滿足個人不當消遣或嗜好之實行，純為前往本件賭場賭博之合理懷疑，基於「無罪推定」之訴訟原則，自難遽認被告未○○、Ａ○○均具備此部分圖利罪之主觀構成要件，而逕以該罪相繩。

⒓至於公訴意旨引為被告黃○○等四人此部分犯罪證據之相關通訊監察譯文，或有佐證被告甲○○與申○○、癸○○通話頻繁，甚至有互約前往本件賭場賭博（參通訊監察譯文編號205 序號1 、5 至7 、編號217 序號1 、4 至5 、編號225序號1 、4 、編號229 序號2 、編號236 、編號240 序號1、3 、編號245 序號4 至5 、編號247 序號4 、7 、編號249 序號2 、編號252 序號1 、編號257 序號2 、編號258 序號2 至4 、編號260 序號2 、4 至5 、編號261 序號2 、6、編號262 序號2 、編號269 序號1 至2 、編號271 序號3，調卷【三】第7 至8 頁，調卷【九】第3 至4 頁、第12頁、第16頁、第28頁、第34頁、第41頁反面、第47頁反面、第48頁反面、第51頁、第54頁、第60頁、第61頁、第65頁、第66頁反面、第67頁、第68頁反面、第81頁、第83頁反面）、被告黃○○與甲○○通話密切（參通訊監察譯文編號205 序號2 至4 、編號210 、編號229 序號1 、5 、編號234 序號3 、7 、10、編號235 序號4 、編號247 序號2 、編號269序號4 ，調卷【三】第2 頁、第7 至8 頁，調卷【九】第16至17頁、第23頁反面至25頁、第27頁、第47頁、第81頁）、被告黃○○曾與申○○通話（參通訊監察譯文編號205 序號6 ，調卷【三】第8 頁）、被告甲○○與Ｓ○○通話頻繁，甚至有互約前往本件賭場賭博之情（參通訊監察譯文編號217 序號2 、編號220 序號1 、編號225 序號2 至3 、編號229 序號8 至9 、編號234 序號5 、9 、編號23 5序號1 、3、編號240 序號2 、編號247 序號5 至6 、8 、編號第258序號1 、編號261 序號3 、5 ，調卷【九】第3 頁反面、第7 頁、第12頁、第17頁反面、第24頁反面至第25頁、第26至27、第34頁、第48頁、第61頁、第66頁反面）、被告未○○曾與申○○或癸○○通話（參通訊監察譯文編號248 、編號252 序號2 、編號258 序號5 、編號265 、編號271 序號1至2 ，調卷【九】第50頁、第54頁、第61頁反面、第73頁、第83頁）、被告未○○曾與被告甲○○通話，並提及抵達本件賭場（參通訊監察譯文編號261 序號7 ，調卷【九】第67頁），以及被告Ａ○○曾與癸○○通話（參通訊監察譯文編號261 序號1 ，調卷【九】第66頁）等情，惟經核公訴意旨所引用之通訊監察譯文，至多只足證明上開被告彼此間電話聯繫往來密切，甚至有約定前往本件賭場賭博之行為，或係被告黃○○曾與申○○為一般聯繫事項之通話（參前述通訊監察譯文編號205 序號6 ），抑或被告甲○○與癸○○曾討論被告甲○○歷次交付之款項，分屬何人所提出（參前述通訊監察譯文編號217 序號4 ），以及被告黃○○曾與被告甲○○談及特定借款利息已到期之事宜（參前述通訊監察譯文編號235 序號4 ）等情，洵難執為被告黃○○等四人及被告甲○○被訴圖利罪嫌之充分事證，概難用供認定其等成立此部分犯行。

⒔綜合前開事證及事理，被告黃○○、Ｓ○○分別借出款項予被告甲○○，而被告甲○○將自有之資金及借得之款項，先後借予癸○○，並取得癸○○針對各筆借款開立之利息支票，進而兌現後分別領取款項轉交被告黃○○、Ｓ○○收受，且依本件賭場之擺設、規模及賭博方式，客觀上未脫「家庭賭場」之型態及規模，與一般職業或大型賭場經營情狀相去甚遠，本件賭場亦無自外注入大筆資金之真切需求，在在顯示被告黃○○、Ｓ○○、甲○○雖有借款收息之舉，但依公訴意旨所提出之事證及本院審理之結果，均難認定被告黃○○、Ｓ○○有透過被告甲○○「投資」本件賭場之真意，甚至憑以圖利自己或他人之犯行，而被告甲○○將款項借予癸○○進而收取利息，亦難認係與被告黃○○或Ｓ○○合謀而擔任「白手套」，進而圖利自己或他人，無從認定被告甲○○有與被告黃○○或Ｓ○○成為被訴圖利罪之共同正犯；

其次，依被告黃○○、Ｓ○○於案發期間在刑事局所擔任之職務，公訴意旨所提事證難以充分證明查緝本件相當於「家庭賭場」規模之本件賭場，與其等之職務有「直接關係」，而足認係其等主管或監督之事務，對於圖利罪之客觀構成要件已有不合；

再者，對於實際出入本件賭場參與賭博之轄區警員被告未○○、Ａ○○，依據公訴意旨所憑之證據及本院審理之結果，皆難排除被告未○○、Ａ○○係單純為滿足自身賭博慾望或遂行不良嗜好之合理懷疑，基於「無罪推定」之訴訟法理，亦難認定其二人具備圖利罪之主觀構成要件。

至於被告黃○○等四人所為雖與此部分圖利罪構成要件不合，然其等身為警務人員，未能謹守法紀，或杜絕一切有損官箴之作為，既有數次出入成功路處所或本件賭場，甚至參與賭博行為，進而傷害社會大眾對警察操守、風紀之信賴，如有相關行政責任發生，宜由警察機關內部督察、政風部門循行政調查之途徑，查核後逕為處理，非法院可得置喙；

此外，被告黃○○、Ｓ○○身為高階、中階警官，對於本件賭場之查緝，經本院認非其二人主管或監督之事務，而對於基層警員即被告未○○、Ａ○○則為不同之認定，概與「官位高低」無關，並無所謂官位愈高，愈無成立圖利罪之可能，仍應就所擔任職務之具體內容，是否符合「主管或監督事務」之要件而為判斷，不容混淆；

末者，公訴意旨並未指摘被告黃○○等四人所為涉及貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管或監督之事務圖利罪嫌，以及被告黃○○、Ｓ○○、甲○○涉及刑法第344條之重利罪嫌，且經遍觀全卷，亦無被告黃○○等四人有利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，以及被告黃○○、Ｓ○○、甲○○係趁他人急迫、輕率或無經驗而貸以款項，進而獲取與原本顯不相當重利之確切事證，自無就未經起訴之上開犯嫌加以審究之必要，均特予說明。

二、關於被告黃○○、Ｓ○○、Ｐ○○、Ｇ○○、甲○○、未○○、Ａ○○（以下合稱被告黃○○等六人）被訴包庇賭博罪嫌部分：㈠被告黃○○等四人於申○○、癸○○經營本件賭場之期間，所具備之警務人員身分，已據本院審認如前，而被告Ｐ○○自100 年1 月1 日至101 年8 月23日任刑事局檢肅科科長（101 年8 月23日平調內政部警政署航空警察局主任秘書室秘書），被告Ｇ○○自95年6 月30日至101 年8 月23日任刑事局偵查第九隊組長（101 年8 月23日平調刑事局刑事研究發展室警務正），且被告Ｐ○○於刑事局擔任檢肅科科長期間之具體職務內容，係防制組織犯罪相關法令研修，防制組織犯罪工作之規劃、督導、考核，黑道、不良幫派組合活動情資蒐集之規劃、督導、考核，同步掃黑行動之規劃、督導、考核，檢舉黑道、不良幫派組合犯罪案件之核處，黑道、不良幫派組合資料之規劃、審核及建檔，遭受不法侵害行業查訪之規劃、督導、考核，以及其他有關組織犯罪事項等；

被告Ｇ○○擔任刑事局偵查第九隊組長期間之具體職務內容，係綜理組務，並統合、支援或協助重大、特殊之資訊、網路、科技犯罪等刑事案件及交辦事項等情，同有內政部警政署102 年10月1 日警署人字第0000000000號函所附被告Ｐ○○、Ｇ○○人事資料列印報表共2 份附卷可憑（參本院卷【三】第233 頁及第234 頁所附公文封內之文件），以及有刑事局102 年10月9 日刑人字第0000000000號函及所附被告Ｐ○○、Ｇ○○於101 年1 月1 日至同年8 月23日任職期間職務一覽表及刑事局辦事細則修正草案條文對照表各1 份在卷可佐（參本院卷【四】第198 至210 頁），皆堪認定。

㈡按刑法第270條公務員包庇賭博罪，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別（參最高法院83年度台上字第2334號刑事判決意旨）。

故具備公務員身分之被告黃○○等六人是否成立上開包庇賭博罪，自以其等有無以積極行為排除外來阻力，或使他人不易發覺申○○、癸○○經營本件賭場之客觀行為為要件，且依據一般刑事犯罪成立之主觀構成要件，亦須同時具備包庇他人賭博之犯意，方足成罪；

而被告甲○○是否成立包庇賭博罪，因其欠缺公務員之身分，自以其與被告黃○○等六人間一部或全部有包庇賭博犯行之犯意聯絡及行為分擔為必要，應予說明。

㈢被告Ｓ○○、未○○、Ａ○○均曾數度前往本件賭場賭博之情，已據本院審認如前。

被告黃○○曾在成功路處所以撲克牌與在場之人賭博之情，為被告黃○○所不否認（參他卷【二】第273 頁反面、偵卷【一】第246 頁、第261 頁），核與申○○於調詢、偵查中之供述，以證人身分於本院審理中之證述（參他卷【二】第94之3 頁，偵卷【一】第222 頁反面、第228 頁，本院卷【三】第75頁），以及證人癸○○於偵查及本院審理中之證述內容（參偵卷【五】第90頁，本院卷【三】第89頁反面），大致相合，亦足採認屬實。

而被告Ｐ○○及Ｇ○○雖不否認曾前往成功路處所或本件賭場，惟歷經調詢、偵查及本院審理之過程，自始至終否認在上開處所賭博之情。

依申○○於偵查中供稱：被告Ｐ○○來本件賭場是要問其情資，不是去賭博等語（參偵卷【一】第227 頁），且對照公訴意旨引為認定被告Ｐ○○、Ｇ○○在本件賭場賭博之證據，其一為被告甲○○於101 年9 月14日調詢中供稱：其看過被告Ｐ○○來打過一次麻將等語（參偵卷【二】第119 反面至第120 頁），就被告甲○○該次供述之內容而言，僅空泛陳述被告Ｐ○○在本件賭場打麻將之情狀，別無其他行為細節之描述，可信度尚值存疑；

其二為證人Ｓ○○於101 年8 月27日偵查中之證述（參偵卷【一】第71至73頁），細觀證人Ｓ○○該次訊問筆錄之記載，係檢察官於具結程序完成後，即以「廖宗山、甲○○、Ｇ○○及你於101年6 月12日晚間在三重成功路申○○夫婦所經營的賭場內賭博財物，是誰找廖宗山一起去的？」為問句，而證人Ｓ○○僅回答「不是我找他去，我忘了廖宗山是怎麼來的，反正如果有到那裡，大概都是甲○○找的」，顯見關於「案外人廖宗山、被告甲○○及Ｇ○○及證人Ｓ○○於101 年6 月12日在本件賭場賭博」之發問前提，係檢察官自行陳述並記載於問句之中，而證人Ｓ○○之回答，則僅針對當日非其找案外人廖宗山到場，並未就被告Ｇ○○於當日確實在本件賭場賭博正面回應，亦即證人Ｓ○○實無明確證述被告Ｇ○○於當日在本件賭場賭博之情；

其三為證人Ｓ○○於101 年9 月11日偵查中之證述（參偵卷【二】第31至34頁），與被告Ｇ○○有關之問答，僅有檢察官問以「你何時與Ｇ○○、廖宗山到申○○位於成功路的賭場打麻將？」，證人Ｓ○○則答稱「詳細時間我不記得，但是應該是今年，因為我是在100 年年底甲○○才第一次帶我去那邊打麻將」，姑不論證人Ｓ○○回答之內容，對於與其在本件賭場打麻將之人為被告Ｇ○○、案外人廖宗山或兩者皆是之可能性，存有顯著之模糊地帶，就其所稱之賭博對象究係為何，難以確認，且其證述內容同甚空泛，苟其真有與被告Ｇ○○或案外人廖宗山在本件賭場賭博，就相關事實過程之描述，依一般社會生活經驗，當不致虛無縹渺難以採認至此。

是綜觀公訴意旨所提上開用以認定被告Ｐ○○、Ｇ○○在本件賭場賭博之事證，均有過於薄弱而難以採信之情事，俱難執為對被告Ｐ○○、Ｇ○○不利之認定。

被告Ｐ○○、Ｇ○○所辯未在本件賭場賭博之詞，與卷附事證大抵無違，尚堪採認屬實。

㈣新北市政府警察局依據內政部警政署之傳真行文，自101 年1 月1 日起至同年9 月24日止，執行「查緝賭博專案」之時程如下：⒈101 年1 月9 日0 時至13日24時（共5 日），因應「第13任總統、副總統及第8 屆立法委員選舉活動」之治安狀況，遏止非法選舉賭盤。

⒉101 年2 月23日0 時至24日24時（共2 日），因應中華職棒大聯盟101 年例行賽事將於101 年3 月17日展開，杜絕地下簽賭風氣蔓延。

⒊101 年3 月16日0 時至18日24時（共3 日），因應中華職棒大聯盟101 年例行賽事將於101 年3 月17日展開，杜絕地下簽賭風氣蔓延。

⒋101 年4 月5 日0 時至7 日24時（共3 日），因應中華職棒大聯盟101 年例行賽事業於101 年3 月17日展開，杜絕地下簽賭風氣蔓延。

⒌101 年5 月17日0 時至19日24時（共3 日），為確保中華職棒大聯盟101 年例行賽事順利進行，杜絕地下簽賭風氣蔓延。

⒍101 年6 月7 日0 時至9 日24時（共3 日），為確保中華職棒大聯盟101 年例行賽事順利進行，杜絕地下簽賭風氣蔓延。

⒎101 年7 月12日0 時至14日24時（共3 日），為確保中華職棒大聯盟101 年下半季例行賽及總冠軍賽事順利進行，杜絕地下簽賭風氣蔓延。

⒏101 年8 月23日0 時至25日24時（共3 日），為確保中華職棒大聯盟101 年下半季例行賽及總冠軍賽事順利進行，杜絕地下簽賭風氣蔓延。

⒐101 年9 月6 日0 時至8 日24時（共3 日），為確保中華職棒大聯盟101 年下半季例行賽及總冠軍賽事順利進行，杜絕地下簽賭風氣蔓延。

經三重分局依據新北市政府警察局之傳真行文，按時執行「查緝賭博專案」，各次所查獲賭博案件，則有「六合彩」、「網路賭博」、「其他（在公眾得出入之處所賭博等態樣）」等案件（參新北市政府警察局101 年10月18日北警督字第0000000000號函及所附該局自101 年1 月1 日起至同年9 月24日止，歷次執行「查緝賭博專案」之日期與執行時段，及該專案三重分局所陳報之查緝目標、執行地點與執行成果等資料，偵卷【四】第220 至401 頁）。

而觀諸前述三重分局依上級警察機關指示執行之「查緝賭博專案」，原係針對「選舉賭盤」及「職棒簽賭」為查緝對象，本與以麻將或撲克牌等賭具進行賭博之犯行無關，雖三重分局實際執行結果，仍有以賭博電玩、撲克牌、象棋、天九牌、麻將等賭具進行賭博之案件，然依此部分事證，僅可證明三重分局於101 年1 月1 日至同年9 月24日間執行「查緝賭博專案」結果，並無查獲本件賭場之消極事實，未能進一步認定被告黃○○等六人，現實上有無將原經列為執行對象之本件賭場，運用自身權責加以刪除、掩飾，抑或多方阻撓警方查緝行為，而有排除外來阻力，使本件賭場不易遭人察覺，進而有積極之包庇行為，在無其他客觀事證憑佐下，不足作為被告黃○○等六人涉及被訴包庇賭博罪嫌之積極事證。

公訴意旨引用上開「查緝賭博專案」之相關資料，作為被告黃○○等六人涉及包庇本件賭場之事證，難謂有據。

㈤依證人即三重分局長泰派出所警員戊○○、證人即三重分局三重派出所警員戌○○（101 年6 月18日調派同分局偵查隊擔任偵查佐）、證人即三重分局偵查隊小隊長Ｋ○○、證人即三重分局中興橋派出所警員宙○○、證人即三重分局慈福派出所警員丑○○（99年以前任職三重分局中興橋派出所）、證人即三重分局偵查隊偵查佐Ｃ○○（101 年9 月以前曾在三重分局中興橋派出所任職）、證人即三重分局偵查隊隊員宇○○、Ｅ○○、亥○○等人於偵查及本院審理中之證述（參偵卷【二】第229 至235 頁、第238 至243 頁、第246至250 頁、第253 至258 頁、第261 至264 頁、第267 至272 頁、第275 至279 頁、第282 至286 頁、第289 至291 頁，本院卷【四】第81至116 頁），均未見其等或其他任職三重分局之警務人員，於本件案發前知悉申○○、癸○○經營本件賭場之行為存在，或有人檢舉本件賭場，抑或曾受被告黃○○等六人或其他人阻撓前往本件賭場查緝等情，考量本件並無任何事證可資認定上開具備警務人員身分之證人，與被告黃○○等六人或被告甲○○間，有何恩怨仇隙或重大之債權債務關係，且其等於偵查及本院審理中皆經具結後而為證述，擔負一旦虛偽證述經發現後，可能遭致刑法偽證罪追訴處罰之風險，衡情其等應無隱匿或扭曲事實而為證述之動機或必要，所為證述盡堪採信屬實。

而依前開證人之證述情節，僅係證明其等於案發前不知本件賭場存在，以及未受他人阻撓查緝本件賭場之消極事實，雖不足直接採認被告黃○○等六人或被告甲○○確無包庇賭博之行為，然可約略彰顯任職三重分局內部之警務人員，未有因被告黃○○等六人各自出入成功路處所或本件賭場，而有所忌憚，進而不敢依法查緝之事實存在。

㈥綜上所述，對於被告黃○○、Ｓ○○、Ｐ○○、Ｇ○○自行或應被告甲○○之邀約，而前往本件賭場一節，遍觀卷附事證，至多僅足認定被告黃○○、Ｓ○○、Ｐ○○、Ｇ○○數度出入成功路處所或本件賭場之客觀事實，亦無所謂在本件賭場露面，以達包庇本件賭場目的之明確事證，公訴意旨徒以被告黃○○、Ｓ○○、Ｐ○○、Ｇ○○有出入成功路處所或本件賭場之行為，罔顧卷內別無相關足堪認定包庇行為之事證存在，遽以推論所為構成包庇之舉，自無所據；

而關於本件缺乏認定被告Ｐ○○、Ｇ○○在本件賭場內賭博之事證，已據本院認定如前，又被告Ｐ○○、Ｇ○○前往本件賭場之時，是否事前知悉本件賭場有公訴意旨所指經被告黃○○、Ｓ○○投資之情事，未經檢察官為任何積極、適切之舉證，亦難逕認被告Ｐ○○、Ｇ○○前往本件賭場前後，已知被告黃○○、Ｓ○○與經營本件賭場之申○○、癸○○間有何金錢往來關係，甚至具備包庇本件賭場之故意；

再被告Ａ○○、未○○雖有前往本件賭場賭博之舉，然其二人所為，究係單純從事個人不當消遣或嗜好，亦或有其他不法犯行之故意，依公訴意旨所提之證據及本院審理之結果，未見其二人除前往本件賭場參與賭博之外，有何排除外力或使之隱蔽，甚至出資參與賭場經營、安插「乾股」等，藉以獲取不法利益之客觀行為，猶難排除單純滿足個人不當消遣或嗜好之合理懷疑，自難逕予認定其二人確有包庇賭博之故意。

從而，本件經審理結果，未見被告黃○○等六人有何具體之排除外來之阻力，使本件賭場不易遭人發覺者，而得認有積極之包庇行為存在，難以認定被告黃○○等六人應成立被訴包庇賭博之犯行。

此外，本件既無確切證據可憑認定具公務員身分之被告黃○○等六人成立包庇賭博犯行，則不具公務員身分之被告甲○○，自無與被告黃○○等六人之一部或全部成立共同包庇賭博犯行之可能。

㈦至於公訴意旨引為證據之相關通訊監察譯文，除業經本院審認之部分外，另有關於被告Ｇ○○曾與被告甲○○電話聯繫，甚至一同前往本件賭場（參通訊監察譯文編號249 序號3、編號260 序號3 ，調卷【九】第51頁、第65頁），以及被告Ｐ○○曾與證人酉○○電話聯繫（參通訊監察譯文編號254 ，調卷【九】第56頁，0000000000號行動電話為被告Ｐ○○所持用）等，經核上開通訊監察譯文亦無從認定被告Ｐ○○、Ｇ○○或其餘涉案被告有何此部分包庇賭博之犯行；

另被告Ｐ○○經查扣之5 萬元，公訴意旨未有一言提及與其被訴犯行有何關係，且該款項之攜帶目的及用途，亦經證人即為被告Ｐ○○處理房屋漏水修繕工程之朱慶春於本院審理中證述歷歷（參本院卷【四】第220 至231 頁），尚無相關事證足認與被告Ｐ○○此部分被訴犯行有何牽連，自難執為對其不利之認定，均併此敘明。

三、關於被告黃○○被訴違反第6條之1罪嫌部分：㈠按公務員犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，以及其他法定之罪，檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自公務員涉嫌犯罪時及其後3 年內，有財產增加與收入顯不相當時，得命本人就來源可疑之財產提出說明，無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科不明來源財產額度以下之罰金。

於100 年11月23日修正公布之貪污治罪條例第6條之1定有明文，且依該條立法理由所載，該條所訂公務員應說明來源之財產，應以該條修正公布施行後增加之財產為限，始符合罪刑法定原則及禁止溯及既往原則。

而依該條之條文內容，可知其犯罪構成要件如下：⒈公務員犯該條所示之各罪。

⒉檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自公務員涉嫌犯罪時及其後3 年內，有財產增加之情況⒊上開期間內增加之財產與收入顯不相當。

⒋經檢察官命公務員本人就來源可疑之財產提出說明，而有無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實之情形。

而衡酌貪污治罪條例第6條之1 增訂後，於98年4 月22日經總統公布而後施行，其後為求周延，再修正條文之部分內容，復於100 年11月23日經總統公布而後施行，於增訂及修正之立法理由，直指該條文之增訂，係為檢肅貪污，澄清吏治，建立廉能政府，為國家永續發展之基石，而公務員為人民公僕，薪資來自納稅人，操守廉潔，戮力從公，乃其本分，若貪污腐敗，除破壞法律秩序，腐蝕社會根基外，更影響政府公信力，降低國家競爭力，且參酌聯合國反腐敗公約及香港、澳門之立法例，增訂「公務員違反不明來源財產之說明義務罪」，就公務員異常增加而來源不明之財產，負有真實說明財產來源之義務，若無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實而違反該義務者，處以刑罰制裁，並認如公務員將其財物寄放在其他人頭名義下，經證明確為公務員本人、配偶或未成年子女所有者，無非其財產之一部分，依該條規定，自亦負有說明義務。

其後為求符合實際肅貪之成效，遂將該條犯罪主體自犯貪污治罪條例第4條至第6條以外之公務員，擴張至犯該條明訂各罪之公務員，並重申為符合國民嚴懲貪污之殷切期待，促進廉能政治，澄清吏治，爰修正公務員涉嫌貪污、包庇犯罪或其他假借職務上之權力、機會或方法所犯之罪，而財產增加與其收入顯不相當時，即負有說明可疑財產來源之義務。

是由該條前述增訂及修正之立法理由，以及法條中記載「檢察官於偵查中，發現‥‥」之文字內容，參酌刑事訴訟法第161條第1項關於檢察官就被告犯罪事實負舉證責任之法定義務，堪認對於貪污治罪條例第6條之1之構成要件，仍應由檢察官擔負舉證責任證明前述⒈至⒊所示構成要件合致，始由身為公務員之被告負擔說明可疑財產來源之義務，以發揮該條文所定舉證責任轉換之功能，達成有效杜絕貪污之目的，並兼顧公務員人權保障，要無疑義。

至於以上各要件如未全數該當，則公務員無從成立該條所定之犯行，此為法律適用之當然結果，無待深論。

㈡公訴意旨指摘被告黃○○涉及來源不明之財產，計有前述所謂投資本件賭場之200 萬元、在被告黃○○位於刑事局辦公室內臥床底下查扣之30萬元及1 萬元美元，以及同辦公室衣櫥內查扣之40萬元，上開款項是否符合前開條文之構成要件，論敘如下：⒈被告黃○○於79年至80年間，因買賣取得臺中市○○區○○段000 ○0 地號土地及其上1194號、1191號建號之建物（以下合稱本件房地），於100 年6 月24日將本件房地出售予案外人陳舜華，並由案外人陳舜華以本件房地供擔保，向遠東國際商業銀行辦理最高限額抵押範圍276 萬元，本件房地移轉登記及最高限額抵押權之設定登記，均於同年7 月25日辦理完畢等情，有臺中市中興地政事務所101 年9 月20日中興地所資字第0000000000號函及所附本件房地之第二類謄本、土地登記申請書、土地增值稅繳款書、契稅繳款書、土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書、臺中市西屯區戶政事務所印鑑證明、土地及建築改良物所有權狀、土地及建築改良物抵押權設定契約等件在卷可稽（參偵卷【三】第302 至388 頁），對照被告黃○○於100 年3 月15日財產申報（到職申報）之內容，其羅列本件房地為應申報之不動產，且於汽車、航空器、存款、有價證券（含股票、債券、基金受益憑證、其他有價證券等）、珠寶、古董、字畫及其他具有相當價值之財產、債權、債務、投資事業等項目，均無申報之紀錄（依法無特定財產或於未達申報標準時可不予申報）；

迄100 年12月21日財產申報（定期申報）之內容，本件不動產已不在申報不動產範圍內（無其他不動產列為申報項目），存款部分則於其在臺灣中小企業銀行開設之帳戶內，申報2,71萬2,520 元，於其在臺灣銀行健行分行開設之帳戶內，申報60萬0,125 元，以及在中華郵政臺北逸仙郵局開設之帳戶，申報30萬0,250 元，其餘項目同無申報之紀錄等情，亦有內政部警政署101 年9 月12日警署政字第000000000 號函及所附上開2 份公職人員財產申報表可證（參偵卷【一】第357 至365 頁）。

堪認被告黃○○於偵查中所稱：其太太（指同案被告Ｉ○○）將臺中房子賣掉，賣了270 餘萬元等語（參偵卷【二】第152 頁），與上開事證顯示之情無悖，應足採信屬實。

⒉被告黃○○於98年度綜合所得稅經申報核定之綜合所得總額為1,57萬0,966 元，應納稅額9 萬3,105 元，扣繳稅額及可扣抵稅額7 萬2,572 元，應繳金額2 萬0,533 元（納稅義務人列為Ｉ○○，下同）；

99年度綜合所得稅經申報核定之綜合所得總額為1,52萬0,798 元，應納稅額7 萬1,415 元，扣繳稅額及可扣抵稅額6 萬9,804 元，應繳金額1,611 元；

100 年度綜合所得稅申報之綜合所得總額為1,77萬0,224 元，應納稅額12萬1,352 元，扣繳稅額及可扣抵稅額6 萬9,648元，應繳金額5 萬1,704 元（函覆時尚未核定）等情，有財政部臺北市國稅局北投稽徵所101 年9 月24日財北國稅北投綜所二字第0000000000號函及所附綜合所得稅結算申報書及核定書共10紙可憑（參偵卷【一】第367之1 至367 之10頁），堪予認定。

⒊關於公訴意旨指摘被告黃○○涉及前述圖利罪及包賭博罪等罪嫌所獲不法利益達70萬元等語，姑不論所指犯嫌均經本院審認後不予採納，以及實際借款之日（101 年4 月間某日）後獲取之利息所得合計僅有10萬元，且此合計之款項實係如附表「出資者欄黃○○」項次1 、2 所示支票兌現後密接時日（約各為101 年6 月及7 月間），由甲○○所交付，除此之外，遍觀全卷均未見公訴意旨提出被告黃○○於領受上開合計10萬元之款項後，另有取得任何不明財產之確切事證，而該筆合計10萬元之款項，經本院審酌後認定係被告黃○○借貸款項予甲○○後，分次按時領得之利息，自無構成從事犯罪行為而取得之不法利益，至無疑義；

而關於公訴意旨指摘被告黃○○經由甲○○而「投資」本件賭場之200 萬元，以及在被告黃○○辦公室查扣之40萬元、30萬元及1 萬元美元等款項，均為來源不明之財產等語，然迄本件辯論終結為止，除被告黃○○於本院審理中供承40萬元部分係其友人所交付之外，對於其餘200 萬元、30萬元及1 萬元美元，是否皆係被告黃○○涉及犯罪之日（101 年4 月至7 月間）及其後3 年內所增加之財產，完全未經檢察官為任何舉證，基於「無罪推定」之訴訟原則，自難逕為被告黃○○不利之認定，況且，依前揭100 年11月23日條文修正公布之立法理由說明，前開200 萬元、30萬元、1 萬元美元如係修正公布前所增加，被告黃○○即無說明之義務，當無因說明不實而符合此部分被訴犯嫌構成要件之餘地。

⒋被告黃○○至102 年9 月26日為止，任公職之年資已有34年2 月之久，且自73年起，即有擔任警務人員之相關功獎之紀錄之情，此觀前述內政部警政署102 年10月1 日警署人字第0000000000號函及所附人事資料列印報表1 份即明（參本院卷【三】第233 至234 頁所附資料），對照被告黃○○前揭財產申報資料、報稅資料，以及出售本件房地之相關文件，顯見被告黃○○擔任警職數十年，而迄100 年間兩次申報財產之期間為止，僅有本件房地存在於應申報之不動產項目中，其餘動產或其他具備經濟價值之標的，則從缺或未達申報標準，直至本件房地成功出售並移轉登記後，方在存款項目中，出現已達應申報標準之帳戶款項，就一般社會生活經驗及常情而言，以被告黃○○擔任警務人員期間之久，於98年至100 年間每年申報稅捐所見之家庭收入，均逾越150 萬元之數額，未將歷年薪資或其他合法收入廣泛購置不動產或其他價昂之財物，以適當累積其資產範圍，而於100 年間兩次申報財產之時，乃至101 年8 月23日遭查獲之日，在其辦公室扣得40萬元、30萬元、1 萬元美元，合計約莫100 萬元之數額，縱使加上其遭查扣前借予甲○○之200 萬元，合計大約300 萬元之範圍，尚難逕認有何財產增加與收入不相當之情形，更何況其中如有前述100 年11月23日條文修正公布前即增加之財產，基於法律不溯及既往之原則，亦難計入前述財產增加之範疇，更無符合該條此部分構成要件之可能。

因此，公訴意旨認被告黃○○透過甲○○「投資」本件賭場之200 萬元，以及遭查扣之40萬元、30萬元及1 萬元美元，有財產增加與收入顯不相當情事，難以採認。

⒌檢察官於本院審理中論告時指稱：依據被告黃○○被訴圖利罪嫌之時點（101 年4 月間），直至遭查獲之日（101 年8月23日）為止，增加之財產為338 萬9,021 元，係以被告黃○○公職薪俸合計38萬9,021 元（101 年4 月至8 月薪資收入合計37萬8,128 元、臺灣中小企業銀行松南分行帳戶利息所得4,386 元、中央警察大學薪資所得3,307 元，以及法務部㚸法官學院講座鐘點費3,200 元）、扣案之40萬元、30萬元、1 萬元美元（對新臺幣之匯率以1 比30計算），加上借予甲○○之200 萬元，而取得之200 萬元債權（公訴意旨原為「現金」，下同），與被告黃○○之收入顯不相當，且退萬步言，縱認扣案之30萬元、1 萬元美元及200 萬元債權非上開期間增加之財產，依被告黃○○供稱扣案之40萬元係101 年8 月間取得，則其上開期間增加之財產合計78萬9,021元，亦與其收入顯不相當等語。

論告意旨所為指摘，認定被告黃○○於101 年4 月至8 月23日期間，財產增加338 萬9,021 元，除扣案之40萬元部分，同樣未能舉證各該款項均為所指犯罪期間內所增加，核與此部分犯罪構成要件相違，已如前述，自無足採：而論告意旨剔除其他款項，僅保留扣案之40萬元，合併自行計算被告黃○○該期間之全部收入，而指被告黃○○亦有所指犯嫌部分，雖被告黃○○就該筆款項，於101 年8 月23日至同年9 月13日調詢及偵查中，曾供稱：是其從差旅費、演講費及加班費慢慢存起來、是其陸陸續續的，以及其太太給其的、是其跟酉○○周轉的、是其向酉○○借來之備用款、是其向酉○○借用，作為修繕房屋之備用款等說詞（參他卷【二】第278 頁反面、第301 頁、第321 頁，偵卷【一】第245 頁反面、第260 頁），客觀上對此筆40萬元款項之來源說詞不一，然其已於101 年9 月27日至同年11月16日調詢或偵查中，供稱：40萬元是上海一位李先生，透過酉○○轉交借其、是李先生將40萬元交給酉○○，酉○○應該是8 月上旬當面交給其、40萬元是李姓台商借給其，是直接將錢交給酉○○再轉交給其，是李姓台商交給酉○○，酉○○再將40萬元交給其，借給其作修繕房子之用等語（參偵卷【三】第58頁，偵卷【四】第3 頁、第7 至8 頁，偵卷【五】第188 至189 頁），而其於偵查中後段改變之供詞，核與證人酉○○於本院審理中證述情節大致相符（參本院卷【五】第126 至139 頁），並有通訊監察譯文編號279 序號4 至6 可佐（參偵卷【一】第157 頁），是被告黃○○於偵查中後段所為供述情節，應非虛捏，顯見被告黃○○對於扣案之40萬元款項部分，雖於偵查中前段曾為前開不實之供述，惟其於本件檢察官偵查終結之前，已有符合事實之供述情節，又考量貪污治罪條例第6條之1 之立法目的及構成要件內容，並未限制涉及特定犯罪之公務員，於本件檢察官實施偵查期間，對於特定財產來源偶有說明不實之情形，則全然剝奪其於案件偵查終結之前吐露實情之機會，仍應為有利身為被告之公務員且不違背法條文義及立法理由之解釋，又依㚸法實務上普遍之認定，案件於檢察官偵查終結而做出起訴、不起訴等案件處理結果之前，客觀上概屬「偵查中」之階段，職故，被告黃○○於檢察官本件偵查終結之前（起訴書記載之檢察官提起公訴日期為101 年12月3 日），對於該筆40萬元之現金來源，已有前揭符合卷附事證之供述內容，在在難認其於本件偵查終結前曾出現不實供述，即全然喪失偵查中再行說明或澄清之機會，猶與針對特定財產來源說明不實之構成要件相符，而得以該罪相繩。

論告意旨認被告黃○○就扣案之40萬元部分，仍係具備可疑財產來源說明不實之情形等語，亦難憑採。

⒍至於被告黃○○對於遭查扣之各筆款項，以及借予甲○○之200 萬元等款項來源，固有起訴書犯罪事實欄㈡所載先後歧異或矛盾之供述，且依證人玄○○於偵查及本院審理中之證述（參偵卷【二】第58至66頁、第74至76頁，部分經本院勘驗訊問光碟之勘驗結果，於本院卷【六】第294 頁反面至第297 頁，本院卷【五】第139 頁反面至第154 頁），以及證人玄○○經測謊之測謊報告等相關資料（證人玄○○稱：①其沒有借款150 萬元予黃○○；

②其沒有交付黃○○1 萬元美元。

上述問題經測試均無情緒波動反應，研判未說謊，參偵卷【二】第76之1 頁至第76之12頁），併同法務部調查局問題文書鑑識實驗室101 年12月27日調科貳字第00000000000 號鑑定書及所附照片（扣案1 萬元美元，為100 張面額均為100 元之美元，非由零碎或其他面額較小之美元組成，參本院卷【三】第9 至18頁），至少可認被告黃○○對於借予甲○○之200 萬元，其中150 萬元來自證人玄○○，以及扣案1 萬元美元均係證人玄○○所交付之供述情節，難認與上開事證彰顯之事實一致，是被告黃○○確曾對前揭各筆款項有說明不實之情事，惟即便如此，仍無礙於此部分被訴犯罪其他構成要件不成立，而使整體犯行無從成立之認定；

又證人Ｈ○○、Ｉ○○於偵查或本院審理中證述關於證人Ｈ○○長期資助被告黃○○夫婦之詞（參偵卷【五】第179 至184 頁，本院卷【五】第90至100 頁、第154 頁反面至第158頁），考量其二人與被告黃○○分別具備親密之姻親或配偶關係，且均未提出任何支出或收取款項之憑據，所為證詞難認全無迴護被告黃○○之嫌，實難盡予採信屬實，均難執對被告黃○○有利之認定；

而依證人酉○○、玄○○於偵查及本院審理中之證述（參偵卷【一】第161 頁，偵卷【二】第58至66頁、第74至76頁，部分經本院勘驗之結果，參本院卷【六】第294 頁反面至第297 頁，本院卷【五】第130 至139 頁、第143 頁），以及通訊監察譯文編號280 之記載（即101 年8 月23日，證人Ｉ○○與酉○○之通話內容參偵卷【一】第155 頁），可知證人Ｉ○○於本件案發後，確曾積極電話聯繫證人酉○○，向證人酉○○提及扣案之40萬元之事，並親自與證人玄○○會面，請求證人玄○○向檢察官證述曾借予被告黃○○150 萬元，以及扣案之1 萬元美元係其交付被告黃○○等事宜，然即便證人Ｉ○○上開行為屬實，至多凸顯其試圖請求各該證人對被告黃○○涉案各筆款項為特定用途之證述，雖有干擾偵查發現真實之嫌，惟其此部分行為，經核尚難動搖被告黃○○與此部分被訴罪嫌構成要件不該當之情形，自難僅以證人Ｉ○○此部分行為，遽為對被告黃○○不利之認定；

再證人Ｉ○○前述涉嫌干擾偵查之作為，因證人酉○○於前述偵查中就此部分經具結後為證述時，並非直接就扣案之40萬元之來源為虛偽證述，而是向檢察官解釋之前就扣案40萬元之陳述內容，係因證人Ｉ○○案發後向其致電，轉達被告黃○○於應訊筆錄中就扣案40萬元之說詞，而證人玄○○於偵查中具結後之證述，除表明證人Ｉ○○與其會面後，請求其於應訊時陳稱出借150 萬元及交付1萬元美元予被告黃○○之事外，亦無在作證時有何虛偽不實之陳述，此觀證人酉○○、玄○○前揭證述內容自明，堪認證人Ｉ○○縱有與上開證人串證，甚至教唆偽證之行為，概因上開證人未於具結後依其教唆之內容而虛偽證述，尚處於「教唆未遂」之階段，且刑法偽證罪並未處罰未遂犯，是證人Ｉ○○所為，尚無成立刑法教唆偽證之犯嫌，爰不依刑事訴訟法第241條之規定辦理職權告發，均特予指明。

⒎綜合前述，被告黃○○被指為可疑財產之200 萬元及扣案之30萬元及1 萬元美元部分，就檢察官應負舉證責任之公務員涉嫌犯罪時及其後3 年內，有財產增加之情況，以及上開期間內增加之財產與收入顯不相當等犯罪構成要件，仍無法經由實質舉證之過程，使本院獲致構成要件該當之確切心證；

而扣案40萬元部分，被告黃○○於本件偵查終結之前，業已供出財產來源之實情，所為亦與此部分構成要件不合，是本件均無從認定被告黃○○應成立貪污治罪條例第6條之1 之犯行。

另被告黃○○身為高階警官，輕率收取不詳友人透過證人酉○○轉交之扣案40萬元，抑或長年收取證人玄○○資助之款項，其中有無相關行政責任，應由所屬機關督察或政風部門，循行政調查之途徑詳加釐清，非本院審理之範圍，併此敘明。

四、關於被告黃○○被訴貪污治罪條例第4條第1項第5款罪嫌，以及被告Ｎ○○涉犯貪污治罪條例第11條第1項之罪嫌部分：㈠按貪污治罪條例第4條第1項第5款規定對於違背職務之行為要求期約或收受賄賂罪，所謂違背職務，係指依其職務範圍內，應為而不為，不應為而為或為之不當等情形而言。

又對於違背職務上之行為收受賄賂罪，祇須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借其他費用或紅利等各種名義之變相給付在內（參最高法院第97年度台上字第3516號刑事判決意旨）。

又按貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為期約賄賂罪，其所謂「期約賄賂或不正利益」，只須行賄者與受賄者間相互約定將來給與賄賂或不正利益之意思表示已屬合致，其犯罪即已成立，並不以賄賂或不正利益之金額、數量或內容須確定為必要（參最高法院89年度台非字第260 號刑事判決意旨）。

綜合上開最高法院對於違背職務期約或收受賄賂或不正利益罪之見解，可知須以所期約或收受之賄賂或不正利益，與職務上之行為有相當之對價關係，且行賄者與受賄者對於約定或交付賄賂或不正利益，已有意思上之合致，方有成罪之餘地。

另按貪污治罪條例第11條第1項之對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益罪，係相對應於同條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益罪之規定。

如公務員收受財物或其他不正利益並不構成上開收受賄賂罪名，縱係犯其他罪名，則交付財物或不正利益之人，仍不構成上開行賄罪（參最高法院98年度台上字第3318號刑事判決意旨）。

㈡依公訴意旨此部分指摘內容，對於被告黃○○是否知悉被告Ｎ○○為欠缺醫師資格卻執行醫療業務之人？是否透過不知情之證人酉○○向被告Ｎ○○刺探是否具備醫師資格？是否基於違背職務行為之犯意，而與被告Ｎ○○期約將來在大陸地區開設診所，得以不必實際出資，僅擔任顧問職即可獲取利益？被告Ｎ○○有無向證人酉○○提及願給予被告黃○○在大陸地區開設診所之顧問職，使被告黃○○得以不必實際出資，即可獲取利益？在在關乎被告黃○○及Ｎ○○是否成立此部分被訴罪嫌，茲論述如下：⒈被告Ｎ○○並非具備合格醫師身分之人，已據本院審認如前，而對於被告黃○○透過證人酉○○詢問被告Ｎ○○有無具備醫師資格之原因，係於101 年6 月5 日前一週，被告黃○○與太太、被告Ｎ○○等人，一起在證人酉○○位於基隆路公㚸內泡茶，被告黃○○告知被告Ｎ○○，透過醫界朋友及（改制前）衛生署網站查看醫師證照登錄資料，未見有被告Ｎ○○具備醫師證照之紀錄，故被告黃○○詢問被告Ｎ○○是否有醫師身分，因為被告Ｎ○○要去大陸發展，要透過被告黃○○介紹大陸公安體系認識，才會很明確詢問有無醫師執照，如無醫師執照，被告黃○○就向公安介紹為「廖董事長」，如有醫師執照，就介紹為「廖醫師」，以免對被告黃○○之信譽有影響，但被告Ｎ○○左閃右閃，並告知係高雄醫學院畢業的小兒科醫生，當時氣氛很尷尬，為了不讓被告Ｎ○○誤會，被告黃○○才會於6 月5 日請證人酉○○告知其前述想法等情，被告黃○○於調詢、偵查中前後供述內容並無二致（參偵卷【一】第247 頁、偵卷【二】第155 至156 頁，偵卷【三】第59至61頁）；

又對照被告黃○○前揭人事資料列印報表經歷欄所載，被告黃○○自95年間即有因押解潛逃大陸地區之通緝犯返臺歸案，而記上嘉獎，自99年起，迭因督導海峽兩岸暨香港澳門警學研討會安全維護及接待工作、督辦「啟紘專案」工作協助政府促成兩岸協商簽署共同打擊犯罪及㚸法互助協議、襄助指揮執行「1011專案」，偵破兩岸洗錢、詐欺集團案件、督辦大陸公安部邀請內政部警政署赴大陸地區進行工作會晤及交流參訪、共同偵破兩岸詐欺集團、督導執行「0810」專案，兩岸合作偵破四大詐欺集團案件績效卓著，而屢經記功、嘉獎等情（參本院卷【三】第234 頁所附資料），顯見被告黃○○於上開期間多有督辦或協助兩岸共同打擊犯罪或兩岸㚸法警察部門交流之實際功蹟，是其特別珍惜自身與大陸公安部門長期建立之人脈網路或良好信譽，而有堅持釐清被告Ｎ○○是否具備醫師資格，以免向公安人員介紹被告Ｎ○○之身分時有所差池，就一般社會生活常情而言，並無任何顯然背離之處，客觀上難認被告黃○○親自或透過證人酉○○詢問被告Ｎ○○之醫師資格有無一節，必係基於違背職務而期約賄賂或不正利益之犯意而為，而絕無出於單純愛惜自身信譽、人脈之合理懷疑。

⒉依通訊監察譯文編號238 序號2 、4 之內容，以及證人酉○○於調詢、偵查與本院審理中之證述情節（參他卷【二】135 至139 頁、第164 至167 頁，偵卷【一】第141 頁反面至第142 頁、第164 至第167 頁、第179 至182 頁，偵卷【二】第84至87頁，偵卷【五】第233 至235 頁，部分偵訊內容經本院勘驗之結果在本院卷【六】第291 至293 頁、第47至61頁），可知證人酉○○於101 年6 月5 日18時5 分許與被告Ｎ○○電話聯繫後，即動身前往科美診所與被告Ｎ○○會面，並於同日22時25分許致電被告黃○○，回覆其與被告Ｎ○○見面之談話內容，並向被告黃○○提及被告Ｎ○○主動表示去上海之事是顧問職，不用拿錢等情，姑不論被告Ｎ○○徹頭徹尾否認曾向證人酉○○提及要讓被告黃○○擔任顧問職，甚至可以不必出資即可拿錢，且對於被告Ｎ○○此部分否認之內容，除證人酉○○之單一證述外（前述通訊監察譯文所示證人酉○○單方談話之內容，性質上等同證人酉○○之證述），亦無任何事證可資佐憑，真實性令人質疑，單就證人酉○○向被告黃○○提及被告Ｎ○○允諾提供顧問職且不必出資一節而論，果被告黃○○真有透過證人酉○○以被告Ｎ○○無醫師執照且有違反醫師法之事由，作為違背職務而與被告Ｎ○○期約收取賄賂或其他不正利益之籌碼，則經證人酉○○轉知被告Ｎ○○允諾無須出資之顧問職後，衡情被告黃○○如非靜待被告Ｎ○○進一步告知所謂顧問職之分配獲利期間及數額等細節，則應主動親自或透過他人再向被告Ｎ○○問明所謂不必出資顧問職之前述細節，以確認可得賄賂或其他不正利益之範圍，始符常情，並得彰顯被告黃○○確有違背職務而與被告Ｎ○○期約賄賂或其他不正利益之真意。

然而，依通訊監察譯文編號259 序號1 至2 之內容（參調卷【九】第62頁），雖有被告黃○○於101 年6 月23日至25日間，透過電話向證人酉○○指稱以「那個策略」，欲藉由證人酉○○個人名義與被告Ｎ○○聊一下，以及催促證人酉○○致電被告Ｎ○○，並提及證人酉○○係潤滑劑之角色等對話，但未明確表明「那個策略」所指為何，未可逕認，再比對同編號通訊監察譯文序號4 所示內容，被告黃○○於101 年6 月25日16時10分許與證人酉○○對話時，提及並未希望從告Ｎ○○處得到什麼，不要變成被告Ｎ○○自己胡思亂想，被告Ｎ○○應該感受其對此事之重視，其每次對朋友介紹時，都是根據被告Ｎ○○給其的資訊作介紹，但在大陸地區就是要慎重、要真實，當天證人酉○○也在場，其太太問被告Ｎ○○，被告Ｎ○○還自稱是一般科醫生，其問是否有遭註銷（醫師資格），被告Ｎ○○還說沒有，其想一想後，此事還是由證人酉○○來潤滑一下，基本上其心意已決，就是被告Ｎ○○如果這樣方式不變，其不可能與被告Ｎ○○有何合作空間，只是大家交各朋友等語（參調卷【九】第63至64頁），在在顯示被告黃○○雖已獲悉被告Ｎ○○自稱一般科醫師之詞有所不實，仍願就未來在大陸地區開設診所之事，與被告Ｎ○○進行合作，但對被告Ｎ○○始終未能開誠布公，仍試圖隱瞞並非合格醫師之舉頗為失望，此由被告黃○○說出如被告Ｎ○○行事作風未改變，其與被告Ｎ○○將無合作空間，只是交個朋友之詞，可得印證。

故被告黃○○辯稱：其請酉○○去詢問被告Ｎ○○，係因被告Ｎ○○如具醫師身分，將來到上海開業，其為被告Ｎ○○介紹身分時會有差別，其並無以知悉被告Ｎ○○無醫師執照為由，透過酉○○向被告Ｎ○○索取上海診所之顧問職等語，與上開事證及常情並無相違，亦足採信屬實。

而關於被告黃○○向證人酉○○電話中提及之「那個策略」，依前揭事證所示，頂多只是被告黃○○希望以較為和緩、不刺激之方式，利用證人酉○○之個人名義，再次詢問被告Ｎ○○是否具備醫師資格，用以判斷被告Ｎ○○是否真心合作，被告黃○○對於此等甚為重視之事項，不親自向被告Ｎ○○詢明，以達迅速、明白之目的，反而自認可透過中間潤滑之證人酉○○為之，間接測試被告Ｎ○○合作之誠意，係其個人行事作風或內心思慮之考量，本無對錯之分，公訴意旨卻執被告黃○○所提及「那個策略」之用語，以及多次要求證人酉○○向被告Ｎ○○詢明醫師資格之舉，遽認即係要求證人酉○○以被告黃○○知悉被告Ｎ○○有違反醫師法之情事，欲以不取締、查緝等違背職務之行為，換取與被告Ｎ○○期約賄賂或其他不正利益，所為指述內容純屬背離上開事證之推論，更嫌擅斷，委無足採。

⒊至於證人酉○○於調詢及偵查中提及被告黃○○計畫投資被告Ｎ○○在上海診所資金為300 萬元之語（參調卷【一】第19頁反面，偵卷【五】第233 頁反面），復於本院審理中證稱：是在閒聊中被告黃○○提及上海診所有成立的話，其能力範圍可能投資個200 萬元或300 萬元，其不確定是被告黃○○退休後或現在要投資或是其他情形等語（參本院卷【六】第54頁反面至第56頁），而觀諸卷附事證，僅有證人酉○○曾提及被告黃○○可能之投資金額，但依證人酉○○前揭證述，仍無從認定被告黃○○業與被告酉○○談妥雙方在大陸地區開設診所之投資案細節，至多只可認定被告黃○○有意與被告Ｎ○○共同投資前述診所，然此一可證事實，尚難執為對被告黃○○不利之認定；

又依通訊監察譯文編號259序號4 （參調卷【九】第64頁）所示，被告黃○○與證人酉○○電話通話中，提及其對此事甚為重視，連其太太、妹妹都派出去等語，併同被告黃○○於偵查中供稱：今年（101年）其太太與妹妹一同去上海，剛好當時被告Ｎ○○也在上海，所以其太太有與被告Ｎ○○見面等語（參偵卷【三】第60 頁 ），以及卷附被告Ｎ○○、證人Ｉ○○、案外人即被告黃○○之妹許齡之入出國日期紀錄，顯示被告Ｎ○○曾於101 年5 月19日出境，並於同年月20日入境，而證人Ｉ○○與案外人許齡之則同係101 年5 月17日出境，並於同年月21日入境之情（參調卷【一】第182 至183 頁），是依上開事證，堪認被告黃○○所為供述內容尚非毫無所據。

然對於被告Ｎ○○有無與證人Ｉ○○、案外人許齡之一同在上海見面，則經證人Ｉ○○及被告Ｎ○○嚴詞否認（參偵卷【五】第138 至141 頁，本院卷【六】第89至91頁），公訴意旨對此亦未提出更為堅實之證據，客觀上自難排除人Ｉ○○、案外人許齡之以及被告Ｎ○○，先後不約而同前往上海，但實際上未會面，抑或有會面卻無談及在該處開設診所事宜之合理懷疑，猶難逕認上開眾人前往上海會面之事為真。

惟縱認證人Ｉ○○曾於101 年5 月19日或20日與被告Ｎ○○在上海見面，客觀上亦僅能證明被告黃○○甚為重視前述開設診所之合作案，對於被告黃○○有無此部分被訴犯行之主觀犯意存否之認定，毫無關連，亦難執為對被告黃○○不利之認定，均附為說明。

⒋另依公訴意旨引為證據之通訊監察譯文編號210 所示內容（參調卷【三】第9 至11頁），得以佐證被告黃○○於101 年4 月19日晚間陪同被告Ｎ○○前往臺北市忠孝東路上錢櫃KTV 消費期間，事前、事中被告黃○○多次電話聯繫甲○○安排數名陪酒小姐到場，經甲○○聯繫真實姓名不詳之酒店經紀人安排妥當後，由甲○○帶領五名陪酒小姐進入指定之包廂；

通訊監察譯文編號228 序號1 、編號234 序號1 至2 、4 、編號238 序號1 所示內容（參調卷【九】第15頁、第22至24頁、第30至31頁），得以憑佐被告黃○○可自行與Ｎ○○通話，以及通訊監察譯文編號228 序號2 、編號234 序號11、編號238 序號3 、編號259 序號3 所示內容（參調卷【九】第15頁、第25頁反面、第31頁、第62頁反面），足認證人酉○○與被告Ｎ○○通話頻繁等情事，惟經核對於被告黃○○此部分被訴犯行之主觀犯意存否之認定，未見有何具體之關連，同難執為對被告黃○○不利之認定。

⒌綜上所述，公訴意旨所提之各該事證，均無從適切證明被告黃○○有基於違背職務而期約賄賂或其他不正利益之主觀犯意，其此部分被訴犯行即無成罪之可能，於認事用法之法律適用過程，實無贅予論列其餘客觀構成要件是否合致之必要。

從而，依本院審理卷附事證之結果，要難認被告黃○○成立被訴貪污治罪條例第4條第1項第5款之犯行。

而依前揭說明，被告黃○○此部分被訴犯行既不成立，以被告Ｎ○○此部分被訴犯行所處之對向共犯地位，亦無由成立被訴之貪污治罪條例第11條第1項之犯行。

至於被告黃○○於101 年4 月19日晚間，陪同被告Ｎ○○前往前述KTV 消費，過程中致電甲○○請求聯繫數名陪酒小姐到場，有無敗壞官箴，抑或影響民眾對警務人員操守之信賴，甚至損及整體公務員品德之形象，亦應由所屬警察機關督察或政風部門，循行政調查之途徑介入查處，釐清被告黃○○有無相關行政責任，併予敘明。

伍、被告黃○○、Ｓ○○、Ｐ○○、Ｇ○○、未○○、Ａ○○、甲○○、Ｎ○○等人此部分所辯之情，均與卷附事證及事理並無顯然之違背，而檢察官於本院審理中之舉證程度，皆未使本院產生上開被告被訴各該犯行成立之堅實心證，其中或為事證難以充分證明特定構成要件事實，抑或存有前述諸多合理懷疑之處，依據「無罪推定」之訴訟法理，公訴意旨所憑之證據，概不足採為對上開被告不利之認定。

此外，本院復查無其他積極證據，足認上開被告涉有公訴意旨所指之各該犯行，既不能證明其等犯罪，揆諸前開法條規定及裁判先例意旨，依法自應於主文第2項、第5 至6 項分別為上開被告無罪之諭知，以昭審慎。

丁、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第320條第2項、第268條、第55條、第28條、第41條第1項前段，修正前刑法第41條第1項前段、第51條第5款，醫師法第28條前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，刑法施行法第1條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官彭聖斐、紀榮泰到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
刑事第二十庭 審判長法 官 李俊彥

法 官 劉凱寧

法 官 劉思吟
上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳宥伶
中 華 民 國 103 年 3 月 6 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。

中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。

醫師法第28條
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。

附表：
┌───┬────┬─────────────────────────┬──────┐
│出資者│投資金額│          支       票        明        細         │ 卷 證 出 處│
│      │        ├──┬─────┬─────┬────┬─────┤            │
│      │        │項次│支票號碼  │發票年月日│金額（新│是否已兌現│            │
│      │        │    │          │          │臺幣）  │          │            │
├───┼────┼──┼─────┼─────┼────┼─────┼──────┤
│黃○○│200萬元 │ 1  │AE0000000 │101.6.1   │10萬元  │    是    │調卷【一】第│
│      │        │    │（起訴書附│          │        │          │172 頁、第18│
│      │        │    │表誤載為AE│          │        │          │0 頁        │
│      │        │    │0000000） │          │        │          │            │
│      │        ├──┼─────┼─────┼────┼─────┼──────┤
│      │        │ 2  │AE0000000 │101.7.1   │10萬元  │    是    │調卷【一】第│
│      │        │    │          │          │        │          │171 頁反面、│
│      │        │    │          │          │        │          │第172 頁    │
│      │        ├──┼─────┼─────┼────┼─────┼──────┤
│      │        │ 3  │AE0000000 │101.8.1   │10萬元  │    是    │調卷【一】第│
│      │        │    │          │          │        │          │181頁       │
│      │        ├──┼─────┼─────┼────┼─────┼──────┤
│      │        │ 4  │AE0000000 │101.9.1   │10萬元  │    是    │調卷【一】第│
│      │        │    │          │          │        │          │181頁反面   │
│      │        ├──┼─────┼─────┼────┼─────┼──────┤
│      │        │ 5  │AE0000000 │101.10.1  │10萬元  │    否    │無          │
│      │        ├──┼─────┼─────┼────┼─────┼──────┤
│      │        │ 6  │AE0000000 │101.11.1  │10萬元  │    否    │無          │
│      │        ├──┼─────┼─────┼────┼─────┼──────┤
│      │        │ 7  │AE0000000 │101.12.1  │10萬元  │    否    │無          │
├───┼────┼──┼─────┼─────┼────┼─────┼──────┤
│Ｓ○○│100萬元 │ 8  │AE0000000 │101.6.10  │5萬元   │    是    │調卷【一】第│
│      │        │    │          │          │        │          │172 頁，偵卷│
│      │        │    │          │          │        │          │【二】第304 │
│      │        │    │          │          │        │          │頁          │
│      │        ├──┼─────┼─────┼────┼─────┼──────┤
│      │        │ 9  │AE0000000 │101.7.10  │5萬元   │    是    │調卷【一】第│
│      │        │    │          │          │        │          │172 頁、第17│
│      │        │    │          │          │        │          │7 頁，偵卷【│
│      │        │    │          │          │        │          │二】第304頁 │
│      │        ├──┼─────┼─────┼────┼─────┼──────┤
│      │        │ 10 │AE0000000 │101.8.10  │5萬元   │    是    │調卷【一】第│
│      │        │    │          │          │        │          │178 頁，偵卷│
│      │        │    │          │          │        │          │【二】第305 │
│      │        │    │          │          │        │          │頁          │
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│      │        │ 11 │AE0000000 │101.9.10  │5萬元   │    是    │調卷【一】第│
│      │        │    │          │          │        │          │178頁       │
│      │        ├──┼─────┼─────┼────┼─────┼──────┤
│      │        │ 12 │AE0000000 │101.10.10 │5萬元   │    否    │無          │
│      │        ├──┼─────┼─────┼────┼─────┼──────┤
│      │        │ 13 │AE0000000 │101.11.10 │5萬元   │    否    │無          │
│      │        ├──┼─────┼─────┼────┼─────┼──────┤
│      │        │ 14 │AE0000000 │101.12.10 │5萬元   │    否    │無          │
├───┼────┼──┼─────┼─────┼────┼─────┼──────┤
│甲○○│100萬元 │ 15 │AE0000000 │101.5.15  │5萬元   │    是    │調卷【一】第│
│      │        │    │          │          │        │          │172頁       │
│      │        ├──┼─────┼─────┼────┼─────┼──────┤
│      │        │ 16 │AE0000000 │101.6.15  │5萬元   │    是    │調卷【一】第│
│      │        │    │          │          │        │          │172頁       │
│      │        ├──┼─────┼─────┼────┼─────┼──────┤
│      │        │ 17 │AE0000000 │101.7.15  │5萬元   │    是    │調卷【一】第│
│      │        │    │          │          │        │          │178頁       │
│      │        ├──┼─────┼─────┼────┼─────┼──────┤
│      │        │ 18 │AE0000000 │101.8.15  │5萬元   │    是    │調卷【一】第│
│      │        │    │          │          │        │          │178頁       │
│      │        ├──┼─────┼─────┼────┼─────┼──────┤
│      │        │ 19 │AE0000000 │101.9.15  │5萬元   │    否    │無          │
│      │        ├──┼─────┼─────┼────┼─────┼──────┤
│      │        │ 20 │AE0000000 │101.10.15 │5萬元   │    否    │無          │
└───┴────┴──┴─────┴─────┴────┴─────┴──────┘