臺灣新北地方法院刑事-PCDM,101,簡上,4,20120425,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 101年度簡上字第4號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 高永安
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上列上訴人即被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國100 年11月29日所為之100 年度簡字第8074號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：100 年度毒偵字第6197號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、高永安：㈠於民國88年間，因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第4167號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第3598、14268 、14837 號為不起訴處分確定；

㈡於88年間，因販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院以90年度上訴字第216 號判處有期徒刑7 年6 月，上訴後經最高法院以90年度台上字第3646號駁回上訴確定；

㈢於89年間，因販賣第二級毒品案件，經本院以90年度訴字第239 號判處有期徒刑5 年2 月，上訴後分別經臺灣高等法院以90年度上訴字第2099號、最高法院以90年度台上字第7796號駁回上訴確定；

㈣於上述觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之90年間，因施用第二級毒品案件，經本院以90年度毒聲字第2233號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年2 月26日強制戒治執行完畢，同案經檢察官聲請簡易判決處刑，經本院以91年度易字第435 號判處有期徒刑4 月確定；

㈤上開㈣所示之有期徒刑4 月，復經本院以96年度聲減字第3232號裁定減為有期徒刑2 月，並與上開㈡所示不得減刑之有期徒刑7 年6 月、上開㈢所示不得減刑之有期徒刑5 年2 月，定其應執行有期徒刑12年8 月又15日確定，於100 年1 月26日縮短刑期假釋出監並付保護管束（現仍在保護管束中，於本案不構成累犯）。

二、詎高永安仍不悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年8 月10日23時許，在其位於新北市新莊區○○○街35之3 號之住所內，以將甲基安非他命置入吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣於100 年8 月12日9 時15分許，經臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室通知到場採集尿液檢體送驗，結果呈現甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經臺灣板橋地方法院檢察署觀護人簽請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序部分：

一、本件卷附之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於100 年8月25日出具之濫用藥物檢驗報告所示鑑定意見，係該鑑定機關依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，得作為證據。

二、至本判決下列所引用認定犯罪事實之其他證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於審判期日時對於證據能力未予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及同法第159條之5第1項規定意旨，自得作為證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告即上訴人高永安於偵查中業就上開犯罪事實坦承不諱，惟於上訴理由中及本院審理時翻異前詞，矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊會被驗出甲基安非他命陽性反應，係伊去陳正展住所找顏宏義時，一進房間雖然沒看到人吸食毒品，但房間內都是煙霧，伊只待了大約7 分鐘，伊可能吸入二手甲基安非他命，始導致伊尿液中呈甲基安非他命陽性反應。

且伊若有施用毒品，如何敢於100 年8月12日接受驗尿。

至伊曾於檢察官訊問時坦承施用甲基安非他命之犯行，係因其他朋友說承認犯行案情比較單純，但伊確實沒有施用甲基安非他命，且本案被判有罪，恐影響伊的假釋云云。

經查：

㈠、被告於100 年8 月12日至臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室報到，並於同日9 時15分許完成採尿程序，上開尿液經送鑑定後，以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果呈現甲基安非他命陽性反應之事實，有臺灣板橋地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（見偵查卷第3 、4 頁）。

按安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日即96小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2 月8 日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案。

而前揭尿液檢驗報告載明係以GC/MS （即氣相層析質譜儀分析法）作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。

因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。

是以氣相層析質譜儀（GC/MS ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即任何在初步篩檢中得到陽性反應者，應以氣相層析質譜儀做最後確認，才算完成毒品檢驗工作，此亦經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4 月7 日北總內字第3059號、83年3 月1 日北總內字第135 號函釋明在案。

準此，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈安非他命陽性反應，足見被告在100 年8 月12日採尿時點往前回溯96小時內之100 年8 月10日23時許，確有施用安非他命之犯行無疑。

㈡、被告雖於本院開庭時辯稱：伊的尿液呈安非他命陽性反應，係伊於100 年8 月10日去陳正展住所找顏宏義時，進入房間雖然沒看到有人吸食毒品，但房間內都是煙霧，伊只待了大約7 分鐘云云。

然查本院依據被告之聲請傳喚證人陳正展到庭作證，經證人陳正展到庭證稱：被告是在我於100 年8 月13日被抓前二天晚上10點多到我住處找他弟弟，我與被告在我住處待5 、6 小時，當時我有在他面前施用甲基安非他命，雖然我施用毒品且我們有抽煙，但不至於造成整個房間都是煙，而且就算我在他面前施用甲基安非命，也不會導致他驗尿呈現陽性反應等語（見本院卷第57頁反面至第58頁反面），與被告前開辯稱之情節南轅北轍，要堪置疑，自應以被告於偵查中自白之陳述，較為可信。

況依上揭臺灣尖端公司係以GC/MS （即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定，因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。

是以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，被告仍執詞否認施用上開毒品一節，要與卷附積極證據有悖。

又同處一室之人，若其中1 人施用第二級毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈安非他命陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，然依常理判斷，若與吸食第二級毒品甲基安非他命者同處一室，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局97年11月11日管檢字第0970011146號函附卷可參（見本院卷74頁）；

又吸入煙霧或安非他命之「二手煙」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局（第六處）82年8 月6 日（82）技一字第4153號函足考；

再徵諸被告上揭尿液檢驗報告，其檢出濃度為甲基安非他命807ng/ml、安非他命431ng/ml，較之行政院衛生署公告判定依據值500ng/ml（且安非他命100ng/ml）高出標準甚多。

揆諸上開說明，被告顯非誤吸二手煙霧導致其尿液呈毒品陽性反應。

是被告辯稱誤吸二手煙云云，不足採信。

㈢、綜上所述，本案事證明確，被告所辯均非可採，其施用第二級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

原審以被告犯行明確，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，並審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及判刑確定後，應已足知所警惕，且對於施用毒品之違法性及可罰性，應有明確而強烈之認識，詎竟不知悛悔，復行施用甲基安非他命，戕害自己身心健康，兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，以及被告犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算壹日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，自應予維持。

被告上訴猶執前詞否認犯罪，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳建良到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
刑事第十八庭 審判長法 官 朱嘉川
法 官 蔡慧雯
法 官 羅惠雯
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許育菁
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。