臺灣新北地方法院刑事-PCDM,101,訴,2031,20130627,2

臺灣新北地方法院刑事判決 101年度訴字第2031號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 陳至柔
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第13358 號），被告於準備程序中先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告以簡式審判之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定行簡式審判程序，判決如下：

主 文

陳至柔持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案含有第三級毒品愷他命之白色細晶體叁包（驗前毛重合計貳佰肆拾捌點貳貳公克，驗前純質淨重合計貳佰肆拾點肆零公克，驗餘淨重合計貳佰肆拾肆點玖玖公克）及盛裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋叁只均沒收。

又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑叁月；

扣案含有禁藥3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命之藍色圓形錠劑捌顆（合計淨重貳點貳柒貳零公克，取樣零點零貳壹柒公克鑑定用罄，合計驗餘淨重貳點貳伍零叁公克）及盛裝上開禁藥3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命之包裝袋壹只均沒收。

又轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

前開持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪及轉讓第三級毒品罪部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案含有第三級毒品愷他命之白色細晶體叁包（驗前毛重合計貳佰肆拾捌點貳貳公克，驗前純質淨重合計貳佰肆拾點肆零公克，驗餘淨重合計貳佰肆拾肆點玖玖公克）及盛裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋叁只均沒收。

事 實

一、陳至柔明知MDMA（即3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）為中央衛生主管機關明令公告列為禁藥，且為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所列之第二級毒品；

另愷他命（俗稱K 他命）則為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定所列之第三級毒品，均不得持有、轉讓。

詎其竟分別基於持有第三級毒品、轉讓禁藥及轉讓第三級毒品之犯意，分別為下列行為：㈠於民國101 年3 月中旬某日，在臺北市林森北路大富豪酒店內，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿志」之成年男子，以新臺幣（下同）4 萬5 千元之價格，購買第三級毒品愷他命2包共計150 公克而持有之；

於101 年5 月初某日，在新北市板橋區金華街巷口，以2 萬5,000 元之價格向真實姓名年籍不詳、綽號「阿凱」之成年男子，購買第三級毒品愷他命100 公克1包而持有之，並自斯時起，持有上開愷他命3 包。

㈡於101 年5 月7 日上午7 時許，在新北市○○區○○街00巷00號頂樓加蓋之503 室住處內，無償轉讓第二級毒品MDMA半顆（無證據證明轉讓重量超過淨重10公克）予江佩栩施用。

㈢於101 年5 月11日晚上7 時許，在新北市○○區○○街00巷00號頂樓加蓋之503 室住處內，無償轉讓重量不詳之第三級毒品愷他命予江佩栩施用。

嗣於101 年5 月11日晚上10時許，經陳至柔同意後，在其位於新北市○○區○○街00巷00號頂樓加蓋之503 室住處內搜索，當場扣得含第三級毒品愷他命成分之白色細晶體3 包（驗前毛重合計248.22公克，純度約98% ，驗前純質淨重合計240.40公克，驗餘淨重244.99公克）及含禁藥MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）成分之藍色圓形錠劑8 顆（合計驗前淨重2.2720公克，取樣0.0217公克鑑定用罄，合計驗餘淨重2.2503公克），始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）偵查起訴。

理 由

一、本件被告陳至柔所犯違反藥事法等罪，乃係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，於準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2 規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第16 3 條 之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、前揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱，核與證人江佩栩於警詢、偵訊時之證述情節相符，並有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片等附卷可證，復有藍色圓形錠劑8 粒、白色細晶體共3 包扣案可稽，而上開藍色圓形錠劑經送驗後，確均含有禁藥MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）成分無訛（合計驗前淨重2.2720公克，取樣0. 0217 公克鑑定用罄，合計驗餘淨重2.2503公克），另白色細晶體3 包經送驗後確含有第三級毒品愷他命成分（驗前毛重合計248.22公克，純度約98% ，驗前純質淨重合計240.40公克，驗餘淨重244.99公克），此分別有交通部民用航空局航空醫務中心101 年6 月5 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局101 年6 月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書、法務部調查局102 年1 月29日調科壹字第00000000000 鑑定書各1 份附卷可稽，足認被告上揭任意性自白核與事實相符，當可採信，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、按第二級毒品MDMA、MDA 、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥。

是行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而藥事法第83條第1項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。

又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。

是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。

再本件尚無其他積極證據得以證明被告確屬依行政院頒布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款規定，轉讓第二級毒品MDMA達淨重10公克以上，是依罪疑唯輕原則，即應認被告所轉讓之MDMA數量未達淨重10公克以上，而無毒品危害防制條例第8條第6項規定，加重其刑至2 分之1 之適用，合先敘明。

是核被告事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品超過純質淨重20公克以上之罪，事實欄一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪，事實欄一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。

又被告於事實欄一、㈡所為持有MDMA之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有MDMA行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告此部分持有MDMA之低度行為，不另予處罰，附此敘明。

又被告雖分別於101 年3 月中旬及同年5 月初某日購買第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上而持有之，惟上開持有之行為均於101 年5 月11日晚上10時許為警查獲，應認係同一持有行為繼續進行中而違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，僅論以一罪，起訴書原認此部分為數罪，容有誤會，亦據公訴檢察官當庭更正，附此敘明（見本院卷第63頁反面）。

被告所犯上開持有第三級毒品超過純質淨重20公克以上罪及轉讓禁藥、轉讓第三級毒品等3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

被告就其轉讓第三級毒品愷他命之犯行，於偵查及審判中均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑。

另按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，行為人既應優先適用藥事法第83條第1項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度臺上字第1367號判決意旨參照），是本件被告就事實欄一、㈡轉讓MDMA犯行部分，固於偵查及審判中均自白不諱，然該犯行既論以藥事法第83條第1項之罪，即無從割裂而為適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，併此敘明。

爰審酌被告理應深知無故持有、轉讓毒品、禁藥為法所禁止之行為，竟仍為本件持有第三級毒品、轉讓禁藥及轉讓第三級毒品之犯行，其犯罪之動機、目的、手段均殊非可取，且其持有第三級毒品數量甚鉅，嚴重影響社會治安，助長毒品流通，實應予以非難，惟念其犯後尚知坦承犯行，態度尚佳，兼衡其高中畢業之智識程度、工作及家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且就持有第三級毒品及轉讓第三級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，以示警懲。

又被告行為後，刑法第50條之規定，已於102 年1 月23 日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公佈，並於同年月25日施行，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪（第1項）。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之（第2項）。」

，修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。

從而，經新舊法比較結果，以新法較有利於被告，應依刑法第2條第1項後段，適用修正後刑法第50條之規定，就被告經宣告均得易科罰金之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪及轉讓第三級毒品罪，合併定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準，至於被告所犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪係屬不得易科罰金之罪，揆諸首揭新舊法比較之說明，爰不與前述其餘2 罪併合處罰定其應執行刑，併此說明。

四、沒收部分：本件扣案之藍色圓形錠劑8 粒（合計驗前淨重2.2720公克，取樣0.0217公克鑑定用罄，合計驗餘淨重2.2503公克），經檢驗結果確含有MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）成分，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（101 年6月5 日航藥鑑字第0000000 號）1 份附卷可稽，復屬供被告本件轉讓禁藥犯行所用之物，業據被告供述綦詳（見同前偵卷第8 頁），為違禁物，不問屬於行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。

至扣案盛裝上開毒品之包裝袋1 個，為被告所有，供被告本件犯罪所用之物，業據其供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。

另本案係依藥事法第83條第1項規定論處被告罪刑，無從適用毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就扣案MDMA諭知沒收銷燬，附此敘明。

再按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5 月20日修正公布施行之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。

然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克以上而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院96年臺上字第727 號判決意旨可資參考）。

是本件扣案之含有第三級毒品愷他命之白色細晶體3 袋（驗前毛重合計248.22公克，純度約98% ，驗前純質淨重合計240.40公克，驗餘淨重244.99公克），有內政部警政署刑事警察局鑑定書（101 年6 月14日刑鑑字第0000000000號）及法務部調查局鑑定書（102 年1 月29日調科壹字第000000 00000號）各1 紙附卷可稽，係屬違禁物，揆諸前揭說明，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；

至扣案包裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋3 個，係被告所有，供其本件犯罪所用之物，業經被告坦認在卷，爰依刑法第38條第1項第2款併予宣告沒收之。

另被告為警查獲時所扣得之電子秤1個、K 盤（含吸管2 支）、卡片2 個、分裝袋12包、門號0000000000號行動電話1 支、販毒帳冊2 張、現金3000元，因與被告本案犯行無關，復非屬違禁物，自無從於本案併予沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第11條第5項、第17條第2項，刑法第2條第1項但書、第11條、第38條第1項第1款、第2款、第50條第1項但書、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。

本案經檢察官張凱傑到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
刑事第十五庭 法 官 陳威帆
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳俞玲
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。