臺灣新北地方法院刑事-PCDM,101,訴,2265,20130614,1

臺灣新北地方法院刑事判決 101年度訴字第2265號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 呂美雪
選任辯護人 王文成律師
被 告 黃忠祥
選任辯護人 李長彥律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第22239 號），本院判決如下：

主 文

呂美雪共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重合計壹點陸玖公克），沒收銷燬之，扣案之行動電話壹支（含門號為０○○○○○○○○○號SIM 卡壹張），沒收之。

黃忠祥共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年參月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重合計壹點陸玖公克），沒收銷燬之，扣案之行動電話壹支（含門號為０○○○○○○○○○號SIM 卡壹張），沒收之。

事 實

一、呂美雪、黃宗祥均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，呂美雪竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國101 年8 月17日某時許，在位於新北市○○區○○街0 巷0 號之「百麗旅館」內，利用電腦設備以網路連結至「UT網際空間北部人聊天室」，以「板橋府中誰要呼」為暱稱，經執行網路巡邏之員警賴世融見上揭暱稱察覺有異，遂以暱稱「阿力」詢問：「安喔」、「你板橋喔」、「在嗎」等語確認呂美雪之真意，呂美雪以上開暱稱回覆稱：「恩」、「你拿回去玩啦」等語，經員警賴世融追問：「找男生呼嗎」、「你即時通多少阿」等語，呂美雪即提供其雅虎奇摩即時通訊軟體帳號「aabbcc0000000 」予暱稱為「阿力」之員警賴世融，員警賴世融以呂美雪上揭即時通帳號與之聯絡，呂美雪則以即時通帳號「aabbcc0000000 」提及：「你要？」、「要過來嗎？」、「3.5K」等語，並提供自己所有之門號0000000000號行動電話供購買毒品聯絡之用。

員警吳仁成遂於同日17時49分許至18時22分許，以門號0000000000號行動電話與呂美雪所有門號0000000000號行動電話取得聯繫，呂美雪與員警吳仁成議定以新臺幣（下同）6,500 元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命2 公克而著手販賣第二級毒品行為，並約定在上址「百麗旅館」前進行交易，員警並於同月20日以呂美雪上揭即時通帳號與之相約於翌日（即同月21日）11點許為毒品交易。

嗣員警於同月21日11時21分許到達上址「百麗旅館」時，黃宗祥竟萌與呂美雪共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，依呂美雪之指示至上址「百麗旅館」前交付第二級毒品甲基安非他命2 包予喬裝為買家之員警吳仁成，旋遭埋伏之員警當場逮捕而未遂，並扣得第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘淨重合計1.69公克）及行動電話1 支【含門號0000000000號（起訴書誤載為門號0000000000號）之SIM 卡1 張】，再由黃宗祥向警方供出毒品來源後，另撥打電話予呂美雪佯稱要呂美雪前來收取毒品交易之對價，待呂美雪到達上址交易地點時，即遭埋伏員警當場逮捕，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署，以下同）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。

查證人即員警賴世融、吳仁成於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結，且無證據證明有受外力干擾及影響，並無顯不可信之情況，故上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，檢察官、被告呂美雪、黃宗祥及辯護人於本院準備期日，除前揭所示之證據方法外，對於下列經本院調查之證據方法（傳聞證據），均表示對證據能力不爭執（見本院卷第70頁、第121 頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法，並未於言詞辯論終結前就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據亦無非法取供等不法情形，因認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定本案犯罪事實之證據及理由：㈠上述犯罪事實，業據被告呂美雪、黃宗祥均迭於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵查卷第18頁、第32頁、第64頁、第68頁、本院卷第70頁、第頁121 頁、第200頁至第201 頁），核與證人即員警賴世融、吳仁成於偵查中證述其等與被告呂美雪交涉本案第二級毒品之交易過程、由被告黃宗祥交付第二級毒品甲基安非他命，及查獲經過等情節均大致相符（見偵查卷第105 頁至第107 頁），並有員警賴世融職務報告書、被告呂美雪與員警之即時通對話紀錄列印資料、電話通話譯文、被告黃宗祥與員警之車上錄音譯文、「UT網際空間」網站之網路列印資料、香港商雅虎資訊股份有限公司臺灣分公司10 1年9 月19日雅虎資訊（101 ）字第01650 號函暨所附會員帳號「aabbcc0000000 」之會員基本資料及IP登入號記錄表各1 份在卷可參（見偵查卷第8 頁、第41頁至第43頁、第46頁至第48頁、第49頁至第50頁、第111 頁至第113 頁），且扣案之白色透明晶體2 包經送臺北市政府警察局鑑定，鑑定結果均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，亦有臺北市政府警察局101 年9 月10日北市鑑毒字第278 號鑑驗通知書1 份在卷可佐（見偵查卷第110 頁），並有行動電話1 支（含門號為0000000000號SIM 卡1 張）扣案可佐。

足認被告呂美雪、黃宗祥之自白應與事實相符，堪予採信。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

關於被告呂美雪、黃宗祥上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，固無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲售出價格之差價為何，以致無從計算其販入及售出之差價若干，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經被告明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委難察得實情。

職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

經查，被告呂美雪、黃宗祥均為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，若交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事毒品安非他命交易之理，何況，被告呂美雪於偵查中自承：伊因缺錢急於變現，伊以3,500 元之價格買入2 包甲基安非他命，該2 包甲基安非他命伊均有施用一點，所以袋內重量短少，伊以1 包3,500 元販售，不會吃虧等語（見偵查卷第64頁），且被告黃宗祥為警查獲當時，經員警質以：「你幫你姐送過來賺什麼？」，被告黃宗祥答以：「吃不用錢的」等語，有卷附被告黃宗祥與員警之車上錄音譯文1 份可佐（見偵查卷第43頁），足見被告呂美雪、黃宗祥主觀上確有以販賣本案第二級毒品甲基安非他命以獲利之營利意圖，綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。

證人即員警吳仁成於101 年8 月17日17時49分許至18時22分許以行動電話0000000000號門號與被告呂美雪所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方議定由被告呂美雪以6,500 元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命2 公克予證人即員警吳仁成時，被告呂美雪顯已著手於販賣第二級毒品之行為，而被告黃宗祥於同年月21日11時21分許在上址「百麗旅館」前交付第二級毒品甲基安非他命2 包予無購買真意之證人即員警吳仁成，然員警係為查緝犯罪目的，無實際買受真意，事實上亦不能真正完成買賣，故核被告呂美雪、黃宗祥所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪，其等販售前後持有毒品行為之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告呂美雪與黃宗祥就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。

又被告呂美雪、黃宗祥已著手於本件販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，均為未遂犯，衡諸其犯罪情節，爰各依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。

被告呂美雪、黃宗祥對其所犯販賣第二級毒品未遂之犯行，均於偵查及審判中自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並依法遞減之。

另按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

然所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

經查，被告呂美雪雖供稱其毒品來源為證人蔡明洋、蔡正彥，然尚未因此查獲其他正犯或共犯，業經證人蔡明洋、蔡正彥於本院審理時結證稱其等未曾販賣毒品予被告呂美雪等節明確（見本院卷第186 頁至第188 頁），並有臺灣新北地方法院檢察署101 年12月21日板檢玉發101 毒偵5372字第242087號函1 份在卷可稽（見本院卷第頁至第105 頁至第106 頁），是本件被告呂美雪雖有供出毒品上源之情節，然既未查獲該上源，自非得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；

另查，被告黃宗祥為警查獲時，供出其毒品上游為被告呂美雪，並向被告呂美雪佯稱要其前來收取毒品對價，而使埋伏員警得以趁機逮捕被告呂美雪，而查獲被告呂美雪本件販賣第二級毒品未遂犯行一節，業經證人賴世融、吳仁成於偵查中結證明確，並有卷附被告黃宗祥與員警車上錄音譯文1 份可佐（見偵查卷第43頁、第106 頁至第107 頁），則依前揭說明，因被告黃宗祥供出本案毒品來源，因而查知被告呂美雪本案犯行之事證，則被告黃宗祥自合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定。

又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告黃宗祥犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，故就被告黃宗祥所為上開犯行，僅減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，亦予敘明。

是被告黃宗祥應依刑法第71條第2項規定，先依較少之數（毒品危害防制條例第17條第2項規定）減輕之，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑。

㈡另被告黃宗祥之辯護人固為被告黃宗祥之利益請求依刑法第59條之規定酌減被告黃宗祥之刑度云云，惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決同旨可參）。

查被告黃宗祥所為本案共同販賣第二級毒品未遂之犯行，未見有何迫不得已之情狀，再衡諸販賣第二級毒品對社會風氣危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告黃宗祥明知毒品對人體危害之烈，竟仍為上開犯行，危害社會治安甚大，戕害國人健康甚鉅，並綜觀被告黃宗祥犯罪當時，均無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，又參以被告黃宗祥上開共同販賣第二級毒品未遂之犯行已依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑（減輕其刑後得處有期徒刑10月以上之刑度），核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無另依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是被告黃宗祥之辯護人此部分主張，尚有未洽，自不足為採。

㈢按販賣第二級毒品者，法定刑徒刑部分為無期徒刑或7 年以上有期徒刑；

而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為5年以上有期徒刑，是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑3 年6 月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑5 年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形，而應依個案斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位（最高法院101年第10次刑事庭決議足資參照）。

查本件被告呂美雪、黃宗祥所犯販賣第二級毒品未遂罪，雖被告呂美雪依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減其刑；

被告黃宗祥依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項及刑法第25條第2項規定遞減其刑，然依前述最高法院101 年第10次刑事庭決議，刑度仍應受意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低刑度封鎖（即意圖販賣而持有第二級毒品罪，於偵查、審理中自白，依同條例第17條第2項之規定，最低刑度為2年6 月），附此敘明。

爰審酌被告呂美雪、黃宗祥明知第二級毒品甲基安非他命流毒無窮，竟為謀一己私利，販售甲基安非他命以營利，對於國民健康及社會秩序均產生相當之危害，並兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、販售毒品之次數、數量、所得利益、分工程度、犯後均尚能坦承犯行之態度，及被告呂美雪患有情感性精神病、人格違常之生活狀況（有卷附名恩療養院、亞東紀念醫院及國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書各1 份可憑）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、扣案之白色透明結晶2 包（驗餘淨重合計為1.69公克），經鑑驗結果，確均含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有上開臺北市政府警察局鑑驗通知書1 份在卷可查（見偵查卷第110 頁），係本案查獲之毒品，不問屬於犯人與否，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；

至前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋2 個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，當應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬之；

至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知，併此敘明。

又扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張），係被告呂美雪所有，供被告呂美雪、黃宗祥共同犯本案販賣第二級毒品未遂罪所用之物，業據其等供承在卷，並有被告呂美雪與員警之電話通話譯文1 份在卷可參（見偵查卷第41頁至第42頁、本院卷第198 頁），應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收之。

另扣案之行動電話2 支（各含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡1 張），雖分別係被告呂美雪、黃宗祥所有，固業據被告呂美雪、黃宗祥於本院審理時供承在卷（見本院卷第198 頁），惟依卷內事證，並無積極證據足認該等行動電話係供被告2 人為本案犯行所用之物，核與被告2 人本案販賣毒品未遂之犯行無關，自難於本案為沒收之諭知，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官溫雅惠到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 6 月 14 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊仲農
法 官 謝梨敏
法 官 劉芳菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 許雅琪
中 華 民 國 102 年 6 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。