臺灣新北地方法院刑事-PCDM,101,訴,2501,20130611,1

臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第2501號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 高晟哲
選任辯護人 康立平律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第25866 號），本院判決如下：

主 文

高晟哲犯如附表所示之玖罪，各處如附表所主文欄所示之刑。

附表編號一至八所示捌罪宣告之刑應執行有期徒刑柒年貳月；

扣案之ANYCALL 牌行動電話壹支（序號：志瑋志瑋志瑋志瑋志瑋志瑋二六二、含行動電話門號志瑋志瑋志瑋志瑋志瑋號晶片卡壹枚）、電子磅秤壹臺、分裝夾鏈袋肆包（共伍拾個），均沒收；

未扣案之販毒所得合計新臺幣陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其餘被訴部分無罪。

事 實

一、高晟哲明知MDMA（即3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）分係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，且MDMA屬安非他命類，亦經行政院衛生署明令公告列為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，均不得販賣、轉讓及持有，竟以其所有之Anycall 牌行動電話1 支（序號：000000000000000 、內含行動電話門號0000000000晶片卡1 枚，下均以「上開門號」簡稱）作為販賣、轉讓上開第二、三級毒品聯絡工具之用，而分別為下列行為：㈠基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國101 年8月26日上午7 時許，在臺北市萬華區梧州街、桂林路口之便利商店，以新臺幣（下同）600 元之價格，販賣愷他命2 公克予曾志瑋而牟利，惟曾志瑋斯時並未交付款項予高晟哲，迨101 年8 月29日上午8 時43分許，曾志瑋以其持用之行動電話門號0000000000號與高晟哲上開門號聯絡，始將積欠之款項交付予高晟哲。

㈡復基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於101 年9 月6 日上午7 時7 分許，由曾志瑋以其前揭門號與高晟哲上開門號聯絡，議定由高晟哲以600 元之價格販賣2 公克之愷他命予曾志瑋，高晟哲旋於同日上午8 時許，在臺北市萬華區梧州街、桂林路口之便利商店，將愷他命2 公克交付予曾志瑋，並當場收受曾志瑋交付之現金600 元而牟利。

㈢又基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於101 年9 月10日13時56分許，由曾志瑋以其前揭持用之門號與高晟哲上開門號聯絡，議定由高晟哲以300 元之價格販賣愷他命1 公克予曾志瑋，高晟哲復於同日20時許，在臺北市萬華區梧州街、桂林路口之便利商店，將愷他命1 公克交付予曾志瑋，當場收受曾志瑋交付之現金300 元而牟利。

㈣再基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於101 年9 月15日上午11時18分許，由林鎮志瑋志瑋志瑋志瑋志瑋○號0000000000號與高晟哲上開門號聯絡，議定林鎮銘以1,500 元之價格向高晟哲購買愷他命5 公克，高晟哲於同日中午12時許，在臺北市萬華區梧州街、桂林路口之便利商店，將愷他命5 公克交付予林鎮銘，並當場收受林鎮銘交付之現金1,500 元而牟利（即起訴書事實一、㈤部分）。

㈤另基於轉讓禁藥MDMA及第三級毒品愷他命之犯意，於101 年8 月9 日上午6 時許，由陳玲安以其持用之行動電話門號0000000000號與高晟哲上開門號聯絡，高晟哲於同日13時許，前往陳玲安址設臺北市志瑋區志瑋街000 號3 樓之租屋處，無償轉讓MDMA1/4 顆與未達純質淨重20公克之愷他命（起訴書誤繕為搖頭丸）予陳玲安1 次（即起訴書事實一、㈥部分）。

㈥基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於101 年8 月24日14時23分許，由曾嵩傑以其持用之行動電話門號0000000000號與高晟哲上開門號聯繫，議定曾嵩傑以400 元之價格向高晟哲購買愷他命1 公克，高晟哲於同日18時許，在臺北市萬華區華西街夜市，將愷他命1 公克交付予曾嵩傑，並當場收受曾嵩傑交付之現金400 元而牟利（即起訴書事實一、㈦部分）。

㈦基於販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命以營利之犯意，於101 年8 月26日上午7 時48分許，由曾嵩傑以其前開行動電話門號與高晟哲上開門號聯繫，議定曾嵩傑以800 元之價格向高晟哲購買MDMA共2 顆、以1,500 元之價格購買愷他命5 公克後，高晟哲於同日上午9 時許，在其址設臺北市○○區志瑋路00號9 樓之8 租屋處樓下，將MDMA共2 顆、愷他命5 公克交付予曾嵩傑，並當場收受曾嵩傑交付之現金2,300 元而牟利（即起訴書事實一、㈧部分）。

㈧基於販賣第二級毒品MDMA以營利之犯意，於101 年9 月15日上午8 時15分許，曾嵩傑復以其前開門號與高晟哲上開門號聯繫，議定曾嵩傑以800 元之價格向高晟哲購買MDMA共2 顆後，高晟哲於同日17時許，在臺北市萬華區梧州街、桂林路口之便利商店，將MDMA共2 顆交付予曾嵩傑，並當場收受曾嵩傑交付之現金800 元而牟利（即起訴書事實一、㈨部分）。

㈨另基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於101 年9 月底、在不詳地點，以不詳方式向真實姓名年籍不詳綽號「小棠」成年人，販入第三級毒品愷他命1 瓶（含瓶子1 個、驗前淨重1.0620公克、驗餘淨重0.7807公克、純質淨重0.9367公克）、愷他命1 袋（含包裝袋1 個、驗前淨重23.7250 公克、驗餘淨重餘重23.5806 公克、純質淨重20.9492 公克）後而持有之（即起訴書事實一、㈩部分）。

嗣警方監聽高晟哲上開門號，並於101 年10月3 日中午12時許，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，至其位於臺北市志瑋區志瑋路00號9 樓之8 住處實施搜索，當場扣得上開愷他命（即1 瓶和1 包）、前開供販賣或轉讓聯絡用之Anycall 牌行動電話1 支、供販賣愷他命用之電子磅秤1 臺、預備供販賣愷他命而殘留微量愷他命之分裝夾鏈袋4 包（共50個）、以及與本案無關其所有殘留有愷他命成分之K 盤1 個，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴

理 由

壹、程序方面：

一、本院原名臺灣板橋地方法院，已於102 年1 月1 日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據本院於審判期日依法踐行調查證據程序，被告高晟哲及其辯護人就上開證據之證據能力均表示沒意見（本院卷第37頁背面、第115 頁背面，被告及其辯護人僅爭執起訴書一、㈣所載林鎮銘於警、偵訊之證據能力，此部分詳後四部分），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。

三、復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。

查電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，不生須依同法第159條之5 規定，審認有無證據能力（最高法院97年度台上字第6667號判決意旨參照）。

本判決援引通訊監察譯文所載有關被告與曾志瑋、林鎮銘、陳玲安及曾嵩傑彼此間使用上開門號之通話內容，係經本院依通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，有本院通訊監察書附卷可憑（本院卷第44至49頁），自得採為對被告論罪之證據，且被告及其辯護人於本院準備程序中就檢察官所提下述通訊監察譯文，均表示無意見（本院卷第37頁背面、第98頁），另於本院審理中經提示該等通訊監察譯文，被告及其辯護人皆未爭執，而上揭通訊監察譯文均係被告與曾志瑋、林鎮銘、陳玲安及曾嵩傑之對話，亦據被告於警詢自承甚明（偵卷第6 頁背面），本院於審理時亦已踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序，揆諸上開說明，本判決下述援引通訊監察譯文，認均有證據能力。

四、被告及其辯護人固爭執起訴書一、㈣部分，林鎮銘於警、偵訊之證據能力等語，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決可資參照）。

是以被告被訴於101 年8 月初販賣愷他命5 公克予林鎮銘部分（詳後述叁無罪部分），既經本院認定其犯罪不能證明，揆諸前開說明，本判決即不再論述其被訴此部分事實相關證據之證據能力，併此敘明。

貳、有罪部分：

一、上開事實一、㈠至㈨部分，業據被告於偵查及本院中自白不諱，且查：㈠事實一、㈠至㈢部分，業據證人曾志瑋即購毒者於警詢、偵查中證述綦詳（偵卷第48至51、65至67頁），並有其與證人曾志瑋於上開時間對話之通訊監察譯文（偵卷第52頁）在卷可佐。

㈡事實一、㈣部分，亦據證人林鎮銘即購毒者於警詢及偵查時證述明確（偵卷第25至28、70至72頁），並有被告與證人林鎮銘於上開時間對話之通訊監察譯文（偵卷第32頁）存卷可查。

㈢事實一、㈤部分，業據證人陳玲安於警詢及偵查時證述甚詳（偵卷第83至86、98至100 頁），並有被告與證人陳玲安於上開時間對話之通訊監察譯文（偵卷第101 頁）可證。

又公訴意旨認被告轉讓不詳數量之MDMA予陳玲安等語，惟被告於本院審判時供陳：當天我跟陳玲安在場，我當時帶了3 顆搖頭丸，我個人用了1 顆，陳玲安用了半顆左右，後來吐了等語明確（本院卷第72頁），核與證人陳玲安於偵查時證述：被告有免費提供1/ 4顆搖頭丸給我施用，但因為身體不適，所以馬上吐掉等情節相符（偵卷第86頁），再其2 人雖就轉讓之數量略有不同，基於罪疑唯輕原則，爰認定被告轉讓MDMA予陳玲安部分為1/ 4顆，並更正如事實欄一之㈤所述，合先陳明。

再證人陳玲安於前開偵查時雖證述被告轉讓日期係101 年8 月16日一語，惟證人陳玲安於偵查時係先證述：101 年8 月9 日高晟哲是在當天下午到我松山區住處拿愷他命給我，101 年8 月16日高晟哲沒有來我住處，應該是被告記錯了，嗣檢察官提示被告於偵查時之筆錄，證人陳玲安始改口稱係伊記錯了，應該是101 年8 月16日等語（偵卷第85頁）；

惟證人陳玲安於警詢時證述：被告轉讓日期愷他命係8 月9 日，8 月16日因為被告沒回電我就沒問了（偵卷第100 頁），而參以證人陳玲安與被告於101 年8 月16日之通訊監察譯文僅有一通，亦有上開通訊監察譯文在卷可佐（偵卷第10 1頁背面），核與證人陳玲安證述：「被告沒回電就沒問了」之情節相符，顯見證人陳玲安於警詢證述係101 年8月9 日之日期較為可信；

佐以被告嗣後於偵查時供稱：我應該是101 年8 月9 日下午到證人陳玲安住處，我之前講101年8 月16日是記錯了一詞明確（偵卷第143 頁）；

復於本院準備程序亦同此陳述（本院卷第12頁背面），足徵被告就事實一、㈤轉讓MDMA、愷他命予陳玲安之日期係101 年8 月9日，證人陳玲安於偵查中證述101 年8 月16日應係記憶錯誤所致，惟此部分並不影響被告轉讓事實之認定，併此敘明。

㈣事實一、㈥至㈧部分，業據證人曾嵩傑即購毒者於警詢、偵查中證述明確（偵卷第106 至114 頁），並有被告與證人曾嵩傑於上開時間對話之通訊監察譯文（偵卷第9 頁背面）附卷足憑。

㈤事實一、㈨部分，則有臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片在卷可佐，暨白色結晶（愷他命）1 瓶（含瓶子1 個、驗前淨重1.0620公克、驗餘淨重0.7807公克）、白色結晶（愷他命）1 袋（含包裝袋1 個、驗前淨重23.7250 公克、驗餘淨重餘重23.5806 公克）扣案可資佐證；

而上開扣案白色結晶1 瓶、1 袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法檢驗，確均含愷他命成份，純度分別為88.2% 、88.3% ，純質淨重分別係0.9367公克、20.9492 公克一情，亦有該局101 年10月26日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可考（偵卷第135 頁）；

另被告當日為警查獲後所採集之尿液檢體（064603），經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗，呈愷他命陽性反應，亦有該公司101年10月22日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（偵卷第117 、118 頁），足徵被告有施用愷他命之習性，是被告供陳係因供己施用，而持有上開純質淨重20公克以上之愷他命，尚非無據。

二、再查販賣毒品係政府嚴予查緝、懲以重典之違法行為，且上揭毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，平白無端義務為該買賣之工作。

查，被告於本院準備程序時自陳：我販賣給曾志瑋3 次，1 公克約300 元，我賺10元到100 元間，約賺50元左右；

販賣給林鎮銘部分，一樣約賺50元左右、販賣給曾嵩傑部分，我賣400 元、賺得約100 多元等詞明確（本院卷第12、13頁），堪認被告就事實一、㈠至㈣、㈥至㈧部分，分別販賣予曾志瑋、林鎮銘及曾嵩傑等人，其確有從中賺取買賣差價牟利之事實至灼，是被告主觀上有營利意圖，亦堪認定，是以被告前揭自白核與事實相符，堪予採信。

從而，本案事證明確，被告上開販賣第二毒品MDMA、第三級毒品愷他命，轉讓禁藥MDMA、第三級毒品愷他命及持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上等犯行，均堪認定。

三、論罪、科刑及沒收：㈠按MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命），屬安非他命類毒品，亦為藥事法第22條第1款所稱之禁藥，倘行為人明知為MDMA，而將未達行政院依上開條例第8條第6項規定所公告之一定數量即10公克之MDMA轉讓他人，毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項均定有處罰明文，前者法定刑為「7 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，且係前法；

後者法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，並屬後法，此即同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一適用較重之後法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。

查，本件尚無其他積極證據得以證明被告轉讓禁藥兼第二級毒品MDMA予陳玲安部分（即事實一、㈤部分），其淨重達10公克以上，是依罪疑唯輕原則，應認被告所轉讓之MDMA數量未達淨重10公克以上，而無毒品危害防制條例第8條第6項規定，加重其刑至2 分之1 之適用。

又愷他命應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。

而Ketamine成分截至目前為止尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱：「經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥（參行政院衛生署98年9 月20日衛署藥字第0000000000號函），因之轉讓愷他命，應依毒品危害防制條例第8條第3項規定論以轉讓第三級毒品罪。

㈡核被告上開所為，事實一、㈠至㈣、㈥部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；

事實一、㈤部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪；

事實一、㈦部分，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同法條第3項之販賣第三級毒品罪；

事實一、㈧部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

事實一、㈨部分，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈢被告於事實一、㈤、㈦、㈧所示轉讓或販賣前持有禁藥兼第二級毒品MDMA之低度行為，均為轉讓禁藥、販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又依卷內資料並無證據證明被告就事實一、㈠至㈦所述販賣、轉讓第三級毒品愷他命前持有第三級毒品愷他命之數量，其純質淨重均達20公克以上，自不生適用毒品危害防制條例第11條第5項即持有第三級毒品達一定數量罪規定之問題，而毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為，未有刑罰之規定，自無其持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣或轉讓之高度行為所吸收可言，附此敘明。

再被告就事實一、㈤部分同時轉讓禁藥、轉讓第三級毒品之犯行、事實一、㈦部分同時販賣第二級、第三級毒品之犯行，均係一行為同時觸犯上開二罪名，皆為想像競合犯，應依刑法第55條規定，分別依從一重之轉讓禁藥罪、販賣第二級毒品罪處斷。

另被告上開9 罪，其時間不同、對象有別，顯係各別起意，均應分論併罰。

㈣復按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

。

查，被告於偵查及本院均自白上開事實一、㈠至㈣、㈥至㈧之犯行，業經認定如前，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，俱減輕其刑。

又被告雖亦於偵查中及審判中自白事實一、㈤轉讓禁藥兼第二級毒品MDMA、轉讓第三級愷他命予陳玲安之犯行，惟被告轉讓禁藥MDMA之犯行，既應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，已如前述，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，尚不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，公訴意旨認此部分亦應依上開條例減輕其刑（起訴書第6 頁三倒數第7 行），尚有未洽；

至被告同時轉讓三級毒品愷他命予陳玲安部分之犯行，應依毒品危害防制條例第8條第3項處斷，而被告於偵查及審判中均自白，仍有依同條例第17條第2項減刑規定之適用，併此敘明。

㈤又「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99年度台上字第203 號判決意旨足資參照）。

查，被告於警詢及偵查中固供稱其毒品來源為真實姓名年籍均不詳，綽號「小唐（棠）」之成年女子，惟員警並未因此而查獲其上游，亦有臺北市政府警察局萬華分局偵查隊101 年11月8 日職務報告書及查訪紀錄表在卷可參（偵卷第137 、138 頁），揆諸前開說明，即無前開法條之適用，併此敘明。

㈥另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；

至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行、經濟困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院著有45年台上字第1165號判例可資參照）。

查被告為前述販賣第二毒品MDMA、第三級毒品愷他命，轉讓禁藥MDMA、第三級毒品愷他命及持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上等犯行時，均已成年，當知禁藥兼第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟為牟利而為販賣第二、三級毒品之行為、或轉讓第二、三級毒品予他人施用，佐以被告販賣次數多達7 次、轉讓1 次，持有愷他命數量非微，本院斟酌上情，且依遍卷證據資料，無從認定被告有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫之情形，且販賣部分業均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑，則依此處斷刑所宣告之宣告刑，與其犯行已屬相當，更無法重情輕之情形可言。

再被告犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、手段、對象等，揆諸前開說明，僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，，是以辯護人就被告上開犯行，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑（本院卷第77頁），尚難遽採。

㈦爰審酌被告明知第二級毒品MDMA為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，復為藥事法所規定之禁藥、愷他命則係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，竟仍為前述上開販賣、轉讓及持有愷他命純質淨重20公克以上之犯行，其販賣、轉讓之行為所為，不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使購買或受轉讓而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安及國民健康甚深，實值非議；

惟考量被告坦承所有犯行，犯後態度尚佳，且前無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，暨公訴意旨認被告事後深表悔悟並自白犯罪，請從輕量刑，以啟自新等語（起訴書第6 頁），兼衡其各次販賣數量、轉讓數量尚微，獲利金額非鉅等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並就附表編號九所示之刑，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈧定應執行刑部分：被告行為後，刑法第50條之規定，已於102 年1 月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公佈，並於同年月25日施行，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪（第1項）。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之（第2項）。」

，修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。

從而，經新舊法比較結果，以新法較有利於被告，應依刑法第2條第1項後段，適用修正後刑法第50條之規定，合先陳明。

又被告雖犯有如附表所示之9 罪，然附表編號一至八所處之刑均屬不得易科罰金，而附表編號九所處之刑則屬得易科罰金，是爰就附表編號一至八之部分不得易科罰金之宣告刑合併定其應執行之刑。

㈨沒收部分：⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；

且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3款 、第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。

再者，毒品危害防制條例第19條第1項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；

惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知，最高法院96年度台上字第2331號判決意旨可資參照。

查，被告於事實一、㈠至㈣、㈥至㈧之販賣所得分別為600 元、600 元、300 元、1,500 元、400 元、2,300元、800 元（合計共6,500 元），上開金額皆未扣案，揆諸前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各次販賣毒品之罪刑項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⑵扣案之之Anycall 牌行動電話1 支（序號：000000000000000 、內含行動電話門號0000000000晶片卡1 枚），係被告所有，供本案販賣第二、三級毒品之行為、或轉讓第二、三級毒品聯絡用之工具，亦據被告於本院審判時自承不諱（本院卷第74頁），並有中華電信資料查詢（本院卷第42頁）、前述相關監聽譯文附卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於上開事實一、㈠至㈧部分（事實一、㈤部分係指轉讓第三毒品愷他命）罪刑之項下分別宣告沒收；

另事實一、㈤轉讓禁藥部分，則依刑法第38條第1項第2款之規定，於其所犯轉讓禁藥罪名項下諭知沒收。

⑶扣案之電子磅秤1 臺及分裝夾鏈袋4 包（共50個），均係被告所有，供上開販賣愷他命之用或預備之物，業據被告於本院審判時供明在卷（本院卷第68頁背面），佐以扣案之分裝夾鏈袋經送行政院衛生署食品藥物管理局以氣相層析質譜儀檢驗，亦均檢出愷他命成分，亦有卷存該局101 年10月19日FDA 研字第0000 000000 號函暨檢附檢驗報告書可參（偵卷第132 至134 頁），顯見被告前開供述可信，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於事實一、㈠至㈣、㈥至㈦部分之各該罪名項下均宣告沒收之。

至扣案K 盤1 個，亦係被告所有之物，被告雖於本院審判時供稱係供販賣愷他命所用之物（本院卷第68頁背面），惟事後又稱係供其施用愷他命所用之物（本院卷第73頁背面），而被告確有施用愷他命之習性，已如前述，堪認其供陳係供己施用所用之物一詞非虛，是扣案之K 盤1 個，既與本案被告販賣第二、三級毒品、轉讓禁藥、第三級毒品及持有第三級毒品純質淨重超過20公克以上等犯行無涉，爰不併予宣告沒收，公訴意旨認應併予宣告沒收等語，容有未洽，附此敘明。

⑷另按毒品危害防制條例第11條之1 雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；

同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。

從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例第11條第5項明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有扣案之第三級毒品愷他命，其總純質淨重既已逾20公克，自屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727 號、96年度台上字第884 號判決意旨參照、最高法院100 年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。

扣案之愷他命1 瓶（含瓶子1 個、驗前淨重1.0620公克、驗餘淨重0.7807公克、純質淨重0.9367公克）、愷他命1 袋（含包裝袋1 個、驗前淨重23.7250 公克、驗餘淨重餘重23.5806 公克、純質淨重20.9492 公克），經送鑑驗結果確含有第三級毒品愷他命之成分，業經認定如前，復係被告持有第三級毒品純質淨重超過20公克以上罪所查獲之違禁物，除鑑定用罄部分，因已滅失外，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定，於事實一、㈨之罪名項下宣告沒收；

至盛裝上開毒品之瓶子1 個、包裝袋1 個，因與其上所殘留之毒品難以析離，或析離耗費甚鉅而無實益，應視同毒品併宣告沒收。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告高晟哲另基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於101 年8 月初20時許，在臺北市萬華區梧州街、桂林路口之便利商店，販賣愷他命5 公克，共1,500 元予林鎮銘，林鎮銘復於101 年8 月18日21時30分許以其持用之行動電話門號0000000000號與高晟哲上開門號聯絡，償還上開毒品交易之金額，因而認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌（即起訴書一、㈣部分）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

再按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；

又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

再按施用毒品之人指證某人為販毒者之對向性正犯證人，雖非屬共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）證人之類型，但因其證言存有較大之虛偽危險性，為擔保其陳述之真實性，依刑事訴訟法第156條第2項規範之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性，藉以限制其證據價值。

此補強證據之要求，乃供述證據之本質使然，並不因施用毒品者究係裁定送觀察、勒戒或經起訴判刑之處遇而有不同，自不能單憑施用毒品犯行嗣後並非起訴判罪，無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，即得解免其所指證陳述某人販賣毒品事實為真實應有補強證據之需求。

而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院100 年度台上字第1914號判決參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以林鎮銘於警詢、偵查時之證述、被告與林鎮明101 年8 月18日通訊監察譯文為主要論據。

訊據被告上開事實，固坦承於101 年8 月18日收受證人林鎮銘交付之4,500 元，惟堅詞否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：是林鎮銘欠我9,000 元，我要林鎮銘還錢，通訊監察譯文提到「一半」，是代表欠款的一半，也就是4,500 元，所以林鎮銘先還我4,500 元，而且通訊監察譯文也有一點問題，通訊監察譯文是記載我問林鎮銘「你要多少」，但其實我當時的回答是「你要拿多少給我」，這個意思是「你要拿多少錢給我」，因為林鎮銘欠我錢，我在8月中到8 月底這段時間剛好要用錢，我之前就有催林鎮銘了，所以我才會這樣問他，這部分沒有牽扯到毒品，只是我私人借款，我沒有在101 年8 月初販賣愷他命5 公克予林鎮銘等語（本院卷第73頁正反面）；

被告之辯護人亦同被告上開所言。

經查：㈠證人林鎮銘於101 年8 月18日交付被告4,500 元一情，業據證人林鎮銘於警詢、偵查及本院審理中證述明確，並有卷存該日通訊監察譯文可參（偵卷第32頁），上情亦為被告所是認無訛，是此部分事實堪以認定。

惟上開事實僅足以證明被告有收受證人林鎮銘4,500 元之事實，而收受金錢之原因甚多，固尚無從因此遽以認定被告即有上開販賣愷他命予證人林鎮銘之犯行。

㈡又證人林鎮銘於警詢及偵查中固證述：我之前即101 年8 月中向被告買愷他命4 公克，共1,500 元，那是欠被告買毒的錢，另3,000 元是與被告一起去酒店，被告幫我代墊的錢，101 年8 月18日之通訊監察譯文內容是我拿4,500 元給被告，我在101 年8 月18日21時55分到被告西門町的家樓下，拿4,500 元給被告等語（偵卷第27、71頁），惟證人林鎮銘於本院審理中證述：我在101 年8 月18日與被告聯繫交還4,500 元，是屬私人借款，4,500 元借款，但是其中1,500 元不是跟被告買毒品，是我向被告借來跟別人買的，我當時在偵查時有點說錯了，我是跟他拿錢，然後跟酒店裡的人拿毒品等語（本院卷第63頁背面至第67頁），證人林鎮銘前後供述已有不一。

㈢再公訴意旨另以被告與林鎮銘101 年8 月18日之通訊監察譯文內容（偵卷第32頁），作為證人林鎮銘前開證述之補強證據，而觀以上開通訊監察譯文，固記載被告表示「你要多少」一詞，惟上開文字記載為被告所否認，認為其當時對話內容並非如此，嗣經本院勘驗上開通訊監察錄音光碟，當時被告係表示「好，阿你，你能湊到的多少」，亦有本院勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第97頁背面、編號(36)），顯見員警製作之通訊監察譯文內容確實有誤，而「你要多少」似有詢問毒品數量之意，與「你能湊到的多少」係詢問證人林鎮銘能還款多少金額，二者詞意相差甚大，而本院上開勘驗內容正與被告辯稱「你要拿多少（還款）給我」一詞相合；

復參以被告於101 年8 月16日、同年月18日，確曾與證人林鎮銘聯繫，要求證人林鎮銘償還其所積欠款項，而證人林鎮銘於101 年8 月18日通話中表示「先給你一半（還款）好不好，4500可以嗎？」等語，亦有前述本院勘驗筆錄在卷可佐（本院卷第96頁背面、第97頁、編號(31)、(35)），足徵被告上開辯稱：林鎮銘於101 年8 月18日當日交付被告4,500 元係償還被告之半數欠債等情尚非無據，是員警製作之上開通訊監察譯文其原意已與本院勘驗內容相悖，其是否得為證人林鎮銘警詢、偵查時證述之補強證據，亦值商榷。

㈣另公訴意旨認被告販賣予證人林鎮銘愷他命之時間為101 年8 月初左右，與證人林鎮銘前開警、偵訊供稱：101 年8 月中亦有未合；

而本院勘驗被告與證人林鎮銘101 年7 月28日至101 年8 月16日之通訊監察錄音光碟之對話內容，除證人林鎮銘於101 年8 月1 日疑似有談及購買愷他命之對話，惟因被告業已休憩而無下文外（勘驗內容編號(5) 、(7) ），並未發現證人林鎮銘與被告在此期間之對話有議定購買愷他命之內容，亦有卷存勘驗筆錄可證（本院卷第91頁背面至第96頁），是證人林鎮銘於本院審理中稱係跟被告借錢後向他人購買一情，似非子虛，而其於警詢及偵查證述於101 年8月初（中）向被告購買5 公克之愷他命一節是否屬實，即非無疑。

四、綜上所述，證人林鎮銘前後證述不一，已如前述，且證人林鎮銘所述向被告購買愷他命日期與公訴意旨所述日期不同，而本院勘驗之通訊監察譯文內容亦未見有證人林鎮銘於公訴意旨所認之期間談及購買愷他命之對話內容，復無其他客觀證據可資佐證或補強證人林鎮銘所述之憑信性，是本件依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確於101 年8 月初20時許為販賣第三級毒品愷他命5 公克予林鎮銘犯行之程度，尚存有合理之懷疑。

此外，復查無其他積極事證足認被告確有公訴人所指之前揭犯行，揆諸首揭說明，本於罪證有疑，利益歸於被告之原則，自應為有利被告之認定。

是以既不能證明被告此部分之犯行，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防治條例第4條第2項、第3項、第8條第3項、、第11條第5項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項、刑法第2條第1項但書、第11條、第55條、第51條第5款、第9款、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官張慶林到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
刑事第十四庭 審判長法 官 蘇揚旭

法 官 周宛蘭

法 官 林正忠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀( 應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊姝晴
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
附表：
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│編號│          │      主                   文     │
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│ 一 │事實一、㈠│高晟哲販賣第三級毒品，處有期徒刑貳│
│    │          │年柒月；扣案之ANYCALL 牌行動電話壹│
│    │          │支（序號：志瑋志瑋志瑋志瑋志瑋志瑋│
│    │          │二六二、含行動電話門號○九三七一九│
│    │          │一○三○號晶片卡壹枚）、電子磅秤壹│
│    │          │臺、分裝夾鏈袋肆包，均沒收；未扣案│
│    │          │之販賣毒品所得新臺幣陸佰元沒收，如│
│    │          │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│
│    │          │之。                              │
├──┼─────┼─────────────────┤
│ 二 │事實一、㈡│高晟哲販賣第三級毒品，處有期徒刑貳│
│    │          │年柒月；扣案之ANYCALL 牌行動電話壹│
│    │          │支（序號：志瑋志瑋志瑋志瑋志瑋志瑋│
│    │          │二六二、含行動電話門號○九三七一九│
│    │          │一○三○號晶片卡壹枚）、電子磅秤壹│
│    │          │臺、分裝夾鏈袋肆包，均沒收；未扣案│
│    │          │之販賣毒品所得新臺幣陸佰元沒收，如│
│    │          │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│
│    │          │之。                              │
├──┼─────┼─────────────────┤
│ 三 │事實一、㈢│高晟哲販賣第三級毒品，處有期徒刑貳│
│    │          │年陸月；扣案之ANYCALL 牌行動電話壹│
│    │          │支（序號：志瑋志瑋志瑋志瑋志瑋志瑋│
│    │          │二六二、含行動電話門號○九三七一九│
│    │          │一○三○號晶片卡壹枚）、電子磅秤壹│
│    │          │臺、分裝夾鏈袋肆包，均沒收；未扣案│
│    │          │之販賣毒品所得新臺幣叁佰元沒收，如│
│    │          │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│
│    │          │之。                              │
├──┼─────┼─────────────────┤
│ 四 │事實一、㈣│高晟哲販賣第三級毒品，處有期徒刑貳│
│    │          │年拾月；扣案之ANYCALL 牌行動電話壹│
│    │          │支（序號：志瑋志瑋志瑋志瑋志瑋志瑋│
│    │          │二六二、含行動電話門號○九三七一九│
│    │          │一○三○號晶片卡壹枚）、電子磅秤壹│
│    │          │臺、分裝夾鏈袋肆包，均沒收；未扣案│
│    │          │之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收│
│    │          │，如全部或一部不能沒收時，以其財產│
│    │          │抵償之。                          │
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│ 五 │事實一、㈤│高晟哲犯藥事法第八十三條第一項之轉│
│    │          │讓禁藥罪，處有期徒刑柒月；扣案之AN│
│    │          │YCALL 牌行動電話壹支（序號：三五四│
│    │          │志瑋志瑋志瑋志瑋志瑋志瑋、含行動電│
│    │          │話門號志瑋志瑋志瑋志瑋志瑋號晶片卡│
│    │          │壹枚）沒收。                      │
├──┼─────┼─────────────────┤
│ 六 │事實一、㈥│高晟哲販賣第三級毒品，處有期徒刑貳│
│    │          │年陸月；扣案之ANYCALL 牌行動電話壹│
│    │          │支（序號：志瑋志瑋志瑋志瑋志瑋志瑋│
│    │          │二六二、含行動電話門號○九三七一九│
│    │          │一○三○號晶片卡壹枚）、電子磅秤壹│
│    │          │臺、分裝夾鏈袋肆包，均沒收；未扣案│
│    │          │之販賣毒品所得新臺幣肆佰元沒收，如│
│    │          │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│
│    │          │之。                              │
├──┼─────┼─────────────────┤
│ 七 │事實一、㈦│高晟哲販賣第二級毒品，處有期徒刑叁│
│    │          │年拾月；扣案之ANYCALL 牌行動電話壹│
│    │          │支（序號：志瑋志瑋志瑋志瑋○○○○│
│    │          │二六二、含行動電話門號○九三七一九│
│    │          │一○三○號晶片卡壹枚）、電子磅秤壹│
│    │          │臺、分裝夾鏈袋肆包，均沒收；未扣案│
│    │          │之販賣毒品所得新臺幣貳仟叁佰元沒收│
│    │          │，如全部或一部不能沒收時，以其財產│
│    │          │抵償之。                          │
├──┼─────┼─────────────────┤
│ 八 │事實一、㈧│高晟哲販賣第二級毒品，處有期徒刑叁│
│    │          │年陸月；扣案之ANYCALL 牌行動電話壹│
│    │          │支（序號：志瑋志瑋志瑋志瑋志瑋志瑋│
│    │          │二六二、含行動電話門號○九三七一九│
│    │          │一○三○號晶片卡壹枚）沒收；未扣案│
│    │          │之販賣毒品所得新臺幣捌佰元沒收，如│
│    │          │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│
│    │          │之。                              │
├──┼─────┼─────────────────┤
│ 九 │事實一、㈨│高晟哲持有第三級毒品純質淨重二十公│
│    │          │克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金│
│    │          │，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之愷│
│    │          │他命壹瓶（含瓶子壹個、驗前淨重壹點│
│    │          │零陸貳零公克、驗餘淨重零點柒捌零柒│
│    │          │公克、純質淨重零點玖叁陸柒公克）、│
│    │          │愷他命壹袋（含包裝袋壹個、驗前淨重│
│    │          │貳叁點柒貳伍公克、驗餘淨重餘重貳叁│
│    │          │點伍捌零陸公克、純質淨重貳拾點玖肆│
│    │          │玖貳公克），均沒收。              │
└──┴─────┴─────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。

藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。