臺灣新北地方法院刑事-PCDM,101,訴,2703,20130627,1

臺灣新北地方法院刑事判決 101年度訴字第2703號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭英豪
選任辯護人 莊志成律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第18700 號），本院判決如下：

主 文

鄭英豪犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年捌月。

扣案之第三級毒品愷他命（驗餘淨重共計參拾伍點捌玖捌陸公克）、盛裝上開第三級毒品愷他命之外包裝袋參拾壹只、分裝袋捌佰陸拾伍只及IPHONE廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○門號卡壹張）均沒收。

事 實

一、鄭英豪明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有門號0000000000號之IPHONE廠牌行動電話，與真實姓名年籍不詳、綽號「小天」之成年男子聯繫後，於民國101 年2 月中旬某日（起訴書略載為「14日左右」，詳後述），在臺北市中山區林森北路與長春路口之寶格麗酒店內，向綽號「小天」之男子，以新臺幣（下同）1萬2,000 元之價格，購入重量約45公克之第三級毒品愷他命，並自行取出一部分愷他命，以每包毛重約0.85公克之重量分裝成30小包後，欲以每包300 元之價格，伺機販賣予不特定人，藉以從中賺取差價牟利。

惟鄭英豪販入上開愷他命後，僅從中取用部分供己施用，尚未及販出任何愷他命，即經警於101 年7 月14日凌晨3 時30分許，持本院核發之搜索票，在其新北市○○區○○○路00號7 巷3 樓住處內執行搜索，當場查扣其所有欲供販賣之第三級毒品愷他命共31包（含1 大包及30小包，扣案淨重共計36.1220 公克，經取樣0.2234公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計35.8986 公克，純度為96.8％，純質淨重共計34.9661 公克）、分裝袋865 只及IPHONE廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號門號卡1 張）；

及其所有而與本案無關之SONY ERICSSON 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號門號卡1 張）、三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號門號卡1 張）、LG廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號門號卡1 張）及帳冊1 本。

二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、本院原名臺灣板橋地方法院，已於102 年1 月1 日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。

二、有關證據能力之說明：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。

本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據本院於審判期日依法踐行調查證據程序，被告鄭英豪及其辯護人就上開證據之證據能力均表示無意見（詳本院卷第41頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

（二）至本判決下列所引用之其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第6 頁反面、47頁；

本院卷第40、65頁），並有本院101 年度聲搜字第1621號搜索票影本1 紙、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及扣案物照片共42張在卷可稽（見偵卷第10至13、18 至38 頁）。

此外，復有扣案之白色結晶31包、分裝袋865 只及IPHONE廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號門號卡1 張）可資佐證。

又扣案之白色結晶31包，經送鑑定，結果均檢出第三級毒品愷他命成分（扣案淨重共計36.1220 公克，經取樣0.2234公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計35.8986 公克，純度為96.8％，純質淨重共計34.9661 公克），有交通部民用航空局航空醫務中心101 年8 月9 日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1 份附卷可查（見偵卷第66頁）。

（二）衡酌毒品愷他命之性質容易受潮，倘大量購入後長期存放，極易導致毒品受潮損壞而不堪使用，而被告卻一次向綽號「小天」之男子購買第三級毒品愷他命高達重量約45克，顯與一般施用毒品者單純購入微量供己施用之情形不同；

參以被告迭於警詢、偵查中供承：我於查獲5 個月前，向「小天」購買上開愷他命時，就想賣給他人，我將部分愷他命以分裝袋分裝成30小包，是打算以每小包300 元之價格販售予他人等語（見偵卷第4 頁、6 頁反面、47頁）；

及於本院供陳：我當時有在碰愷他命，聽說販賣愷他命可以賺很多錢，我貪圖其中差額利潤，才會想賣賣看，但是後來又不敢賣等語（見本院卷第65頁反面）；

佐以被告向綽號「小天」之男子購入重量約45公克之第三級毒品愷他命，為警於上揭時地查獲毒品愷他命31包，其中30小包每包毛重均約0.85公克，另1 大包毛重約17.75 公克尚未分裝，此有前揭扣案物照片在卷可證（見偵卷第18、20至36頁），顯見被告向綽號「小天」之男子購入重量約45公克之第三級毒品愷他命之初，即有伺機販賣以賺取差價牟利之營利意圖甚明。

是綜參前揭諸情，堪認被告自白其意圖販賣營利而向綽號「小天」之男子販入第三級毒品愷他命等情確與事實相符，堪值採信。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

二、論罪及科刑：

（一）按最高法院25年非字第123 號刑事判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即完成，不得視為未遂」，係沿用失效之禁烟法（18年7 月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，該判例不合時宜，業經最高法院101 年度第6 、7 、9 、10次刑事庭會議決議不再援用（與該則判例相同意旨之同院67年台上字第2500號、68年台上字第606 號、69年台上字第1675號等判例，暨同院66年1 月24日66 年 度第1 次刑庭庭推總會議決議（二），亦經最高法院刑事庭會議決議不再援用或參考）。

又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：⑴意圖營利而販入、⑵意圖營利而販入並賣出、⑶基於販入以外之其他原因而持有嗣意圖營利而賣出等類型，而著手乃指實行犯意尚未達於犯罪既遂之程度而言，由行為階段理論觀之，意圖營利而販入，即為上述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣向外求售，或供買方看貨，或與之議價，或為其他實行犯意之行為時，為其著手，販賣行為完成與否，胥賴標的物是否交付為斷，並依此作為既、未遂之判別標準，如此脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。

惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、施用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之關係，應擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，此觀諸販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為，均為販賣等高度行為所吸收不另論罪，為實務上確信之見解自明，是意圖營利而販入毒品者，如尚未賣出，應構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101 年度台上字第5762號判決意旨參照）。

查愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣。

查被告意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，而著手販入毒品愷他命以供販賣，惟尚未及售出任何毒品愷他命即為警查獲致未遂，依上開判決意旨，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，固指偵查及審判中均有自白而言。

然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

至行為人之行為應如何適用法律，係屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告自白，並不以自承所犯之罪名為必要（最高法院101 年度台上字第2364號判決意旨可資參照）。

本件被告於偵查中對於其意圖販賣第三級毒品愷他命以營利而販入第三級毒品愷他命之主要犯罪事實，已為肯定供述（見偵卷第47頁），依上開判決意旨，不論其是否自承所犯罪名為轉讓第三級毒品罪，均應認被告於偵查中之供述已屬自白。

是被告於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

又被告雖已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟尚未販出任何毒品，並未發生既遂之結果，其犯罪仍屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法遞減之。

（三）審酌被告於102 年2 月中旬，意圖營利販入上開第三級毒品愷他命約45公克，且其自承持有毒品期間，有長期施用愷他命之惡習（見本院卷第65頁背面），素行非佳；

又其明知愷他命為法令所禁止之毒品，竟漠視法令禁制，貪圖利益，籌錢買毒，且直至101 年7 月14日為警查獲，其持有隨時可供販賣之愷他命高達31包，且純質淨重總計34.9661 公克（見前述），如流通市面，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，所為誠屬不該，守法觀念顯有欠缺，惟念其犯後於偵、審皆已自白犯行等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。

至被告及其辯護人雖就本案均請求諭知緩刑等語（見本院卷第65頁背面、第68頁）；

惟緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，又法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條第1項所明定；

至於暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，此亦屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院97年度台上字第2328號、100 年度台上字第5344號判決意旨參照）。

查本件被告不事正當營生，為籌錢買毒，竟不顧毒品愷他命之流毒無窮，而販入上開大量毒品供人施用，如流通市面，對國民身體健康戕害甚鉅，且於101 年7 月14日為警查獲後，仍不知警惕，復於同年月28日共同涉犯殺人罪嫌，現由臺灣臺北地方法院以101年度重訴字第15號案件審理中（下稱另案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表及另案起訴書各1 份在卷可稽（見本院卷第58至61頁），而被告於本院審理中亦自承另案殺人案件，係陪同友人前往現場向人收錢等語（見本院卷第65頁背面），顯見其性格不思悔改，自制力亦顯不佳，且反社會性之犯罪狀況嚴重，而有再犯之虞，自不宜宣告緩刑，併此敘明。

三、沒收：扣案之第三級毒品愷他命（扣案淨重共計36.1220 公克，經取樣0.2234公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計35.8986 公克，純度為96.8％，純質淨重共計34.9661 公克），為本案查獲之違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

至鑑驗用罄之部分，因已滅失，自無庸再為沒收之諭知，附此敘明。

又扣案包裝上開毒品包裝袋共31只，均為被告所有，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶使用；

另扣案之分裝袋865 只及IPHONE廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號門號卡1 張），均係被告所有供本案販賣毒品所用之物，業據被告供明於卷（見本院卷第64頁），皆應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收之。

至其餘扣案之SONY ERICSSON 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號門號卡1 張）、三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號門號卡1 張）、LG廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號門號卡1 張）及帳冊1 本，固均為被告所有，惟被告自承係用以與其女友、家人聯絡專用及紀錄客人積欠酒錢所用等語（見本院卷第64頁）；

此外，復查無其他積極證據足認上述其餘扣案物品係供或預備供本案被告犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官林士淳到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
刑事第十四庭 審判長法 官 蘇揚旭

法 官 林正忠

法 官 周宛蘭
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 簡婷瑩
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。