臺灣新北地方法院刑事-PCDM,101,訴,516,20120425,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 101年度訴字第516號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 江議民
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第848 號），本院依簡式審判程序判決如下：

主 文

江議民施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重共計零點伍叁陸捌公克）沒收銷燬之；

又玻璃球貳個沒收。

事 實

一、江議民前於㈠民國89年間因施用第二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第3451號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年6 月13日觀察、勒戒執行完畢出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年6 月21日以89年度毒偵字第4097號、89年度毒偵緝字第730 號為不起訴處分確定；

㈡於90年間因施用第二級毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1617號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以90年度毒聲字第1995號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，嗣因戒治成效經評定為合格，再經本院以90年度毒聲字第4456號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年12月24日停止戒治出所，嗣因違反保護管束應遵守事項情節重大，經本院以91年度毒聲字第1465號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於92年5 月22日入所戒治，於92年10月8 日強制戒治期滿，另並經檢察官提起公訴，經本院以90年度板簡字第1192號判處有期徒刑5 月確定；

㈢因妨害兵役案件，經臺灣宜蘭地方法院以92年度易緝字第8 號判處有期徒刑2 月確定；

㈣因施用第二級毒品案件，經本院以92年度易字第1026號判處有期徒刑9 月，並經臺灣高等法院以92年度上易字第2195號駁回上訴確定；

㈤因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以92年度易字第1134號判處有期徒刑1 年確定；

㈥因偽造署押案件，經本院以92年度訴字第1508號判處有期徒刑5 月確定；

㈦因施用第一級毒品案件，經本院以93年度訴字第277 號判處有期徒刑7 月確定。

嗣上開㈢至㈥所示之罪，經本院以93年度聲字第352 號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年3 月確定，並與㈡、㈦所示之罪接續執行，於95年1 月26日假釋出監付保護管束，於假釋期間因㈧再犯施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第3397號判處有期徒刑11月確定；

㈨又犯搶奪案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第1721號判處有期徒刑7 月確定。

嗣並撤銷前案假釋，應執行殘刑有期徒刑8月28日，嗣因上開㈢至㈨所示之罪均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，經本院以96年度聲減字第1898號裁定均予減刑，並就上開㈢至㈦所示之罪定應執行刑為有期徒刑1 年3 月，就上開㈧、㈨所示之罪定應執行刑為有期徒刑8月確定；

㈩再犯偽造貨幣案件，經本院以95年度訴字第3592號判處有期徒刑3 年6 月，並經臺灣高等法院以96年度上訴字第2128號、最高法院以97年度台上字第1186號駁回上訴確定；

又犯公共危險案件，經本院以96年度交訴字第100 號判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月，並經臺灣高等法院以96年度交上訴字第212 號、最高法院以97年度台上字第1867號駁回上訴確定；

復因於95年11月間犯施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第148 號各判處有期徒刑9 月、4 月，減為有期徒刑4 月15日、2 月，應執行有期徒刑6 月確定；

又因於96年1 月間犯施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第26 84 號各判處有期徒刑1 年、6 月，減為有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑8 月，並經最高法院以96年台上字第7258號駁回上訴確定；

再犯詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以97年度簡字第7511號判處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月15日確定。

嗣上開㈧至所示之罪，再經臺灣臺北地方法院以98年度聲字第135 號裁定更定應執行刑為有期徒刑5 年確定。

而江議民於96年1 月3 日入監執行，原應執行假釋撤銷後所餘殘刑8 月28日，惟因中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月16日施行後，其所犯㈢至㈦所示之罪於減刑後合併僅應執行有期徒刑1 年3 月，是於減刑後已毋庸執行殘刑，於96年7 月16日刑期期滿（此部分犯罪在本案構成累犯）；

其後復接續執行上開㈧至所示之罪所定應執行刑有期徒刑5年及上開、之罪所處有期徒刑8 月、1 月又15日，復於100 年9 月23日假釋出監付保護管束，現仍在假釋期間，刑期需至101 年9 月27日始屆滿（此部分犯罪在本案不構成累犯）。

二、詎江議民猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年1 月18日17、18時許（起訴書略載為於101 年1 月19日0 時15分為警採尿時往前回溯26小時、96小時內之某日，應予更正），在新北市○○區○○街28巷7 號3 樓住處，以將海洛因及甲基安非他命同時置入玻璃球內以火燒烤產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣為警持臺灣板橋地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於同日21時40分許，在新北市○○區○○街28巷7 號4 樓樓梯間查獲，並在其上開住處扣得第二級毒品甲基安非他命2 包（毛重共計1.0170公克、淨重共計0.5370公克、驗餘淨重共計0.5368公克，起訴書誤載為毛重1.1 公克）、供其施用海洛因及甲基安非他命所用之玻璃球2 個等物。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本院於準備程序進行中，被告江議民就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，裁定進行簡式審判程序。

二、前揭事實，業據被告在本院審理時坦承不諱，且被告經警查獲後所採集之尿液，經送請檢驗之結果，確呈鴉片類陽性及安非他命類陽性反應，有新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案件被移送人姓名及代號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司101 年2 月7 日出具之UL/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告1 份附卷可稽。

此外，復有扣案之第二級毒品甲基安非他命2 包（毛重共計1.0170公克、淨重共計0.5370公克、驗餘淨重共計0.5368公克）及玻璃球2 個足資佐證，暨交通部民用航空局航空醫務中心101 年2 月8 日航藥鑑字第1010323 號毒品鑑定書1 份附卷可稽。

是堪認被告自白施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命應與事實相符。

復按，施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

該條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議、最高法院97年度臺非字第52 7號、97年度臺非字第585 號判決意旨參照）。

查被告前曾因施用毒品受有如事實欄第一項㈠、㈡、㈣、㈦、㈧、、所載之觀察、勒戒及強制戒治暨科刑情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽。

參諸前開說明，被告本件施用第一、二級毒品之時間，雖距離92年10月8 日強制戒治執行完畢已逾5 年，惟其前既已於5 年內3 犯以上施用毒品案件經法院判刑在案，依前揭最高法院刑事庭會議決議，被告本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，已不合於「5 年後再犯」之規定，不得適用觀察、勒戒或強制戒治之程序，而應逕行追訴處罰。

是本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。

三、按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。

又查，被告將海洛因及甲基安非他命混合在一起施用，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。

至公訴人雖認上開2 罪間，罪名互殊，犯意各別，應予分論併罰，惟被告在本院審理時既供述係將海洛因、甲基安非他命混合一起置入玻璃球內以火燒烤產生煙霧之方式施用，且查無積極證據足認被告確係分別施用，是尚難認係屬數行為而構成數罪，附此敘明。

末按刑法第47條第1項累犯之規定，以曾受徒刑之執行完畢為其要件，包括單一罪刑及數罪併罰所定執行刑之執行，如所犯數罪不合併罰要件，而依判決確定先後，獨立接續執行，其再犯之罪是否成立累犯，應與前所犯各獨立罪名之執行完畢日期分別計算定之；

然依刑法第79條之1第1項、第3項規定，二以上徒刑併執行者，其報請許可假釋之最低應執行期間及假釋期間（即殘餘刑期），均合併計算，致該合併執行之刑無從割裂，關於累犯之認定，僅得以合併計算之假釋期間期滿或殘刑執行完畢日期計之。

倘受刑人係經撤銷假釋執行殘刑後，始接續執行再犯之他刑，如將其殘餘刑期與再犯案件之刑期合併計算執行期間，將使殘刑部分不能完全執行，反有二度受假釋之不合理現象。

有鑒於此，乃增訂刑法第79條之1第5項規定，以求其平，此有該條立法理由可資參酌。

是依刑法第79條之1第5項規定，假釋經撤銷後之殘刑與再犯之他刑並無同條第1項、第3項合併計算報請許可假釋及假釋期間規定之適用，其執行期間遇有累進處遇者，依行刑累進處遇條例施行細則第14條第2項規定，亦不適用該條例合併計算刑期定責任分數之規定，自不生合併執行之刑（殘刑與再犯之他刑）無從割裂之情況。

此際，其假釋經撤銷後之殘刑一經執行完畢，無待接續執行之他刑全數執行，殘刑部分即屬執行完畢。

查本件被告前曾受有如事實欄第一項所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，而其所犯如事實欄第一項所載㈢至㈦所示之罪，其假釋經撤銷後之殘刑已於96年7 月16日執行完畢，此有臺灣板橋地方法院檢察署96年執減更辛字第1994號執行指揮書電子檔紀錄1 份在卷可憑，其後雖接續執行如事實欄第一項所載㈧至、、所示之罪，惟依刑法第79條之1第5項之規定，上開㈢至㈦所示之罪因係撤銷假釋後之殘餘刑期，不得再與新犯之㈧至、、所示之罪刑期合併計算假釋，即上開㈢至㈦所示之罪屬假釋撤銷後之殘餘刑期不得再予假釋，是受刑人上開所犯㈧至、、所示之罪，現仍在假釋期間而尚未執行完畢部分，應與上開㈢至㈦所示之罪無關，該㈢至㈦所示之罪應認已於96年7 月16日執行完畢（參諸臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第5 號決議、最高法院97年度台非字第1 號刑事裁判意旨）。

從而，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

爰審酌被告前已因施用毒品經觀察、勒戒後而受不起訴處分之寬典，並因施用毒品多次負有刑責，猶應知所惕勵，對於施用毒品之違法性及可罰性，應有明確而強烈之認識，詎其不知悛悔，復行施用海洛因及甲基安非他命，戕害自己身心健康，兼衡其智識程度、犯罪動機、目的及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又扣案之甲基安非他命2 包（毛重共計1.0170公克、淨重共計0.5370公克、驗餘淨重0.5368公克），係屬查獲之第二級毒品，且因塑膠袋內所含甲基安非他命無法完全析離秤重，應概認分係屬查獲之第二級毒品，除檢驗用罄部分業已滅失，毋庸宣告沒收銷燬外，爰應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；

又扣案之玻璃球2 個，係被告所有供施用第一、二級毒品所用之物，業據被告在本院審理時供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。

至扣案之已使用之注射針筒1 支，被告在本院審理時否認為其所有之物，且與其在本案施用毒品之方式有異，是既無證據證明上開針筒確係屬被告所有供犯罪所用之物，且非屬違禁物，自毋庸宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官游璧庄到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
刑事第九庭 法 官 王士珮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 金和國
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。