臺灣新北地方法院刑事-PCDM,101,訴,86,20120430,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 101年度訴字第86號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 王挺展 原名王智.
選任辯護人 袁健峰律師
陽文瑜律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第22998 號），本院判決如下：

主 文

王挺展販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

犯罪事實

一、王挺展（原名王智弘）明知N-乙基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品N-乙基安非他命之犯意，於民國100年7 月間某日，利用網際網路以暱稱登入「UTHome聊天室」，適見許時僑以「E 」之暱稱，向不特定人散布欲尋找搖頭丸之訊息，王挺展乃主動與許時僑攀談後，於知悉許時僑有購賣毒品之意後，2 人隨即改以雅虎即時通進行對話相約碰面，並自稱「阿酷」，後於同日晚間許時僑依約前往王挺展位於新北市○○區○○路3 段18號3 樓之住處，王挺展乃將含有第二級毒品N-乙基安非他命之搖頭丸藥錠1 顆販賣交付予許時僑，復向許時僑收取購買該毒品之對價新臺幣（下同）500 元。

嗣於同年7 月22日20時30分（起訴書誤載為20時），在臺北市大安區○○○路○ 段12巷口，許時僑因形跡可疑，為警盤檢而當場查獲持有上開施用後剩餘之含有N-乙基安非他命之搖頭丸藥錠半顆，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。

本案公訴人固以證人許時僑於警詢中之陳述為證據方法，然被告王挺展及其辯護人認證人許時僑於警詢中所為陳述係屬傳聞證據，無證據能力。

查證人許時僑於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執前揭證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該證人於警詢中所述有何傳聞例外規定可資適用，揆諸前揭規定，應認無證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。

又偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力，最高法院97年度台上字第1653號判決可資參照。

查證人許時僑於偵查中所為之陳述，業經具結，且無證據證明有受外力干擾及影響，並無顯不可信之情況，故上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自有證據能力。

三、又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審理長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。

是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決要旨參照）。

是卷附慈濟大學濫用藥物檢驗中心100年9 月7 日慈大藥字第S0000000號鑑定書，被告及辯護人並不爭執，且經送鑑之標準作業流程送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心進行鑑定，揆諸前揭說明，應認有證據能力。

四、至本判決所引用認定犯罪事實之下列證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院準備程序及審判期日時對於證據能力均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及同法第159條之5第1項規定意旨，自均得作為證據，合先敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告王挺展固坦承於前開時間，以前揭暱稱利用網際網路與證人許時僑對談並相約至其位於三重之住處會面之情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：當天伊與證人許時僑相約至伊家見面後，隨即外出吃飯聊天，伊並無販賣毒品予許時僑云云，辯護人則辯稱：本件證人許時僑雖因持有半顆N-乙基安非他命藥錠遭判刑，然並無直接證據證明係被告所交付，而警察至被告住處搜索亦未扣得任何與本案N-乙基安非他命有關之物品，是本件並無任何補強證據可證明被告有本件之犯罪事實，且依證人於偵查中之證述，伊與被告相約一起施用毒品而見面，並請被告幫忙調取，實際上，被告並無販賣N-乙基安非他命予許時僑，故請為無罪判決云云。

二、經查：

（一）證人許時僑於本院審理時結證稱：伊與被告是在UT聊天室認識的，當初伊係以暱稱「E 」為代號，E 係搖頭丸之簡稱，而被告亦係以暗示與搖頭丸有關之暱稱為代號，後來2 人聯繫上後，隨即更換至即時通聊天，有聊到要相約至被告家一起施用搖頭丸，但因伊沒有毒品，故請被告幫伊調取。

嗣後伊有依約至被告位於三重的住處會面，被告有拿一顆搖頭丸予伊，伊給被告500 元並一起施用毒品；

當天伊僅有施用半顆搖頭丸，剩餘半顆即為遭警查扣之含有N-乙基安非他命之搖頭丸藥錠半顆等語（參見本院卷第44至46頁），核與其偵查中之結證情節大致相符（參見偵查卷第41至42頁），並當庭指認販賣毒品之人即為被告王挺展（參見偵查卷第16至17頁、本院卷二第31頁）。

再者，被告於本院審理時供稱: 伊與證人許時僑係在UT聊天室認識的，伊亦曾使用暱稱「阿酷」，100 年7 月間某日有與證人許時僑相約一起至伊家見面等語（參見本院卷第22頁反面、第51頁至52頁），且證人許時僑與被告並無恩怨，亦據被告供陳在卷，是證人許時僑自無攀誣必要，自足徵其所指證內容確為真實，應堪採信

（二）又證人許時僑於100 年7 月22日20時30分在臺北市大安區○○○路1 段12巷口處為警查獲時，經警所扣得之含有第二級毒品N-乙基安非他命錠劑半顆，經送往慈濟大學濫用藥物檢驗中心，以氣相層析質譜儀(GC/MS) 法檢驗結果，確實含有N-乙基安非他命及未知藥物，疑似喵喵（Mephedrone）之異構物成份，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心100 年9 月7 日慈大藥字第S0000000號鑑定書1 份附卷可參，足徵證人許時僑為警查獲當時所持之由被告王挺展交付之搖頭丸錠劑確含有第二級毒品N-乙基安非他命無誤。

再證人許時僑因持有含有第二級毒品N-乙基安非他命藥錠，經臺灣臺北地方法院以100 年度審簡字第186 號刑事簡易判決判處有期徒刑7 月，緩刑2 年確定，此有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第20780 號聲請簡易判決處刑書、臺灣臺北地方法院100 年度簡字第186 號刑事簡易判決書在卷可稽，足徵證人許時僑上開所證被告販賣第二級毒品供其施用之情節絕非子虛，是被告確有於前揭時地販賣第二級毒品甲基安非命供許時僑施用之情，至為灼然。

（三）至被告雖以前揭情詞置辯，惟質以被告於100 年7 月28日於警詢時供稱：伊不認識證人許時僑，亦無於100 年7 月中旬某日販賣搖頭丸予證人許時僑云云（參見偵查卷第7頁反面），其復於100 年10月25日偵查中改稱: 伊於100年7 月中旬有在UT聊天室認識暱稱為「E 」之網友，並相約至其位於三重之住處見面云云（參見偵查卷第48至49頁），嗣於本院審理時又改稱: 伊認識許時僑，100 年5 、6 月間在UT聊天室認識的，伊忘記當時許時僑係以何暱稱為代號云云（參見本院卷第22頁反面），是被告就是否認識證人許時僑、何時認識及當時證人係以何暱稱為代號乙情，前後供述明顯齟齬，故其供述是否與真實相符，已非無疑。

再參諸證人許時僑於本院審理時具結證稱: 網路聊天室上所指「E 」是搖頭丸，一般想要搖頭丸的話在聊天室時暱稱常會使用含有「E 」字，而被告當初在聊天室內使用之暱稱亦與搖頭丸有關等語（參見本院卷第45至46頁反面），是一般稍有社會經驗之人，輕易即可得知證人許時僑想要搖頭丸，而被告並與證人許時僑聯繫，顯見被告與證人許時僑見面之目的應與交易搖頭丸有關，故被告辯稱當天見面僅吃飯聊天云云，顯不足採。

（四）被告之辯護人辯稱: 縱使依證人許時僑之證述，當天被告與證人相約會面之目的係一起施用搖頭丸，並請被告代為購買，並非被告販賣毒品予證人，亦無營利之意圖云云，然據證人許時僑所述，其因係悉被告有取得毒品之管道，方請被告幫其購買，但被告並未說明搖頭丸如何來等語（參見偵查卷第41頁），且被告於警詢亦供稱伊毒品來源係向一真實姓名年籍均不詳、網路上認識之男子購買，不知道該男子之聯絡電話及住址，每次均係該名男子主動找伊並詢問要不要購買毒品等語（參見偵查卷第6 頁），顯見被告平日原本即具有取得毒品之特殊管道，並非受許時僑之請託後，始臨時出面聯繫或幫忙調取，否則被告供稱無法主動聯繫其毒品上源，豈有可能在短時間內取得毒品並交付搖頭丸予許時僑？顯見被告應係基於販賣之意而向許時僑收取金錢，並交付毒品。

雖被告向證人許時僑表示可以幫其購買搖頭丸，且向不詳姓名年籍之人購買搖頭丸，惟被告販賣予許時僑之扣案第二級毒品藥錠半顆，內並無俗稱搖頭丸之MDMA成份，惟含有N-乙基安非他命成份，已如前述，是扣案藥錠半顆尚未鑑驗確認含N-乙基安非他命成分之前，被告主觀上雖誤認該藥錠係MDMA（俗稱搖頭丸），是被告主觀之認知與客觀之事實不一致。

然查甲基安非他命與MDMA均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，應屬等價之客體錯誤，在構成要件評價上應無二致，合先說明。

再扣案藥錠內雖有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone、4-MMC ）成份，然依被告之供述及證人許時僑證述之內容觀之，被告主觀上乃在販賣搖頭丸之第二級毒品，並無販賣第三級毒品之意，且被告無從自不詳姓名年籍男子交付藥錠之外觀，得知內有第三級毒品之成份，是被告主觀上應無販賣第三級毒品之意，難論以販賣第三級毒品罪，而此部分亦未據公訴人起訴，同併此敘明。

（五）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第165 號判決意旨參照）。

又第二級、第三級毒品危害人體健康至鉅，政府查緝販賣行為甚嚴，被告竟甘冒被判處重刑之危險，而仍為之，足見係基於營利之意圖而販賣，至於販賣第二級、第三級毒品之價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、雙方交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定，本案被告縱以原價讓與他人，仍屬販賣行為，並無必須高於購入原價而出售，始得謂為販賣行為（最高法院98年度台上字第6488、6764號判決意旨參照）。

復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。

苟被告於有償交付含有N-乙基安非他命藥錠予許時僑之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締、移送法辦、判處重刑之危險，而平白從事上開N-乙基安非他命交易之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣毒品N-乙基安非他命係違法行為，非可公然為之，而N-乙基安非他命亦無公定價格，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

而被告與證人許時僑原係網路聊天室中之網友關係，僅因相約一起施用毒品並購買毒品事宜有所聯繫，並除本件毒品交易外，並無其他碰面聯繫情事，業經證人許時僑證述無訛，而毒品價值既屬不菲，且販毒行為處罰甚重，被告與許時僑間復無特殊交情，若被告出售含有N-乙基安非他命藥錠毒品無利可得，豈有甘冒重刑之風險，允應要求，並親自攜帶毒品至交易地點碰面，而當場供應交付上開毒品予許時僑之理？是本件販賣含有N-乙基安非他命藥錠之犯行，屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險，幫助他人取得毒品？職是依一般經驗法則，自堪信被告本次販賣含有N-乙基安非他命藥錠時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。

（六）綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

（一）按N-乙基安非他命屬第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第2款定有明文。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其於販賣前持有N-乙基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；

再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第788 號判決意旨參照）。

又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。

以本件犯罪而言，被告販賣毒品之對象僅有許時僑1 人，且販賣毒品之數量僅藥錠1 顆而非甚鉅，所犯情節亦與大量販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，與一般販毒集團大量販賣毒品並可獲得厚利之情形相較，其所生危害尚非過鉅，其行亦可憫，對社會危害亦較輕，本院經斟酌上情，認量處販賣第二級毒品罪之最低刑度，尚嫌過重，且客觀上亦足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

爰審酌被告正值壯年及其犯罪之動機、目的係貪圖一己私利而販賣毒品，行為固有害於我國治安，助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心健康，惟其所販賣之金額與數量尚非過鉅，並兼衡其之生活狀況、國中畢業之智識程度、獲利尚屬輕微等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

（二）按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；

且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3款、第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。

再者，毒品危害防制條例第19條第1項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；

惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96 年度臺上字第2331號判決意旨參照）；

又倘應沒收之物已扣案，既得執行沒收，即不生追徵其價額或其財產抵償之問題；

再按犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題（最高法院96年度臺上字第3551號判決要旨可資參照）；

另按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。

其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；

本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。

如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議( 二) 足資參照）。

經查，被告上開犯行之販賣毒品所得500 元現金，並未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

（三）至未扣案之含有N-乙基安非他命藥錠半顆，固為被告出售予證人許時僑而為本案查獲之毒品，惟此部分毒品已因交付而歸屬證人許時僑所有，且業於證人許時僑所犯之持有毒品案件中為沒收銷燬之諭知在案，爰不在於本案主文項下再為沒收銷燬之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官陳建良到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
刑事第十七庭審判長法 官 朱嘉川
法 官 羅惠雯
法 官 蔡慧雯
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官 高建華
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。