臺灣新北地方法院刑事-PCDM,101,金訴,1,20120412,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 101年度金訴字第1號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 林建智
選任辯護人 張立業律師
陳泰溢律師
上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第25653號），本院判決如下：

主 文

林建智共同違反除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，處有期徒刑壹年拾月，緩刑叁年，並應向公庫支付新臺幣壹拾萬元。

扣案之行動電話壹支（含門號Ｚ000000000號SIM 卡壹枚）沒收；

犯罪所得新臺幣陸萬元應與「老闆」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。

事 實

一、林建智明知非銀行業者，除法律另有規定者外，不得辦理國內外匯兌業務，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「老闆」之成年男子，共同基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，自民國95年起，在其所經營位於新北市○○區○○路1 段224號之堡祥珠寶銀樓，未經主管機關許可，接受不特定客戶之委託，從事國內與中國大陸地區兩地間之匯兌業務。

其辦理方式為，臺灣地區客戶先將所欲匯出之等值新臺幣或美元現款攜至上址銀樓交予林建智，再經林建智通知綽號「老闆」之人，由綽號「老闆」之人依照其自訂匯率，將等值之人民幣支付或匯款予上開客戶所指定之大陸地區對象，林建智可從匯款金額從中抽取1 ％之利潤，綽號「老闆」之人則從中賺取匯差，以此方式經營地下匯兌業務，其中非法匯兌行為如下：㈠100 年5 月4 日下午3 時許，由真實姓名年籍不詳、綽號「小胖」之人為首之兩岸詐欺集團車手組，以假冒檢察官身分，向邱清喜詐騙美金2 萬元後，該詐欺集團成員王保智（綽號保董，涉犯詐欺罪嫌部分，由臺灣臺中地方法院檢察署另案偵辦中）即持大陸地區電話00-00000000000 號撥打電話予林建智所使用之室內電話00-00000000 號，表示將派請林彥旻（所涉詐欺罪嫌部分，由臺灣臺中地方法院檢察署另案偵辦中）攜帶美金2 萬元至上址銀樓辦理匯兌，由對於上開詐欺行為均不知情之林建智依指示當場交付新臺幣15萬元現金予林彥旻外，林建智再另以行動電話0000000000門號，去電前揭綽號「老闆」之人所使用之行動電話0000000000門號，由該綽號「老闆」之人將餘款換算成人民幣10萬3,752 元，匯入王保智在大陸地區中國工商銀行昆山分行所開設之帳號0000-0000-0000-0000-000 號帳戶內，林建智並取得匯款金額1 ％（即美金200 元）之報酬。

㈡100 年5 月6 日，該詐欺集團再次向邱清喜詐騙美金1 萬7,000 元後，對於此次詐欺行為亦不知情之林建智再度接受王保智之委託，先由該詐欺集團成員持美元1 萬7,000 元現金至上址銀樓，林建智再依循上開方式聯絡綽號「老闆」之人，由綽號「老闆」之人將等值之人民幣11萬5,824 元，匯入上揭王保智帳戶，林建智並取得匯款金額1 ％（即美金170 元）之報酬。

嗣經臺中市政府警察局刑事警察大隊於100 年8 月24日前往上址搜索查獲，並扣得行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、人民幣（面額100 元）139 張、港幣（面額1,000 元）13張、港幣（面額500 元）4 張、港幣（面額100 元）14張、港幣（面額20元）16張、港幣（面額10元）6 張、美金（面額100 元）3 張、美金（面額1 元）10張等物，林建智自95年起至為警查獲止，共計獲利約新臺幣6 萬元。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。

經查，本件證人邱清喜於偵查中所為之證述，係被告林建智以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質固屬傳聞證據，惟從上開證人陳述時之客觀情狀觀之，其於偵查中檢察官訊問時，已具結在案，又查無證據足認上開證人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，揆諸同法第159條之1第2項規定，上開證人於偵查中所為之言詞陳述，自有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

經查，除上開證人邱清喜於偵查中之證述外，本判決所引用之其他供述證據，當事人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見臺中市政府警察局刑事警察大隊刑案偵查卷宗〈下稱警卷〉第3 頁至第8 頁、臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵字第18746 號卷〈下稱中檢卷〉第12頁至第14頁、臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第25643 號卷〈下稱板檢卷〉第45頁至第48頁、本院卷第104 頁背面），核與證人林彥旻於警詢、證人邱清喜於警詢及偵查中證述情節相符（見板檢卷第32頁至第42頁、本院卷第29頁至第31頁、警卷第23頁至第28頁、板檢卷第45頁至第48頁），復有通聯調閱查詢單1份、傳送王保智上開帳戶資料之簡訊翻拍照片1 張、臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、行動電話0000000000號、0000000000號、室內電話00-00000000 號通聯紀錄各1 份、臺灣銀行101 年2 月4 日銀國際乙字第10100037401 號函文1 紙在卷可稽（見警卷第10頁至第13頁、第16頁、第58頁至第61頁、板檢卷第11頁至26頁背面、本院卷第18頁），足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。

是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑、沒收：㈠按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。

而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。

是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。

再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度台上字第5910號判決意旨參照）。

本件被告自95年起至100 年8 月24日為警查獲止，先在臺灣地區收取新臺幣或美金後，再與共犯即綽號「老闆」之人聯繫，由綽號「老闆」之人將等值人民幣交付或匯款予客戶指定之大陸地區對象，為不特定之客戶完成資金之移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，且其行為期間長達5 年之久，匯兌次數非少，可見渠等顯有以此為業務而反覆實施之犯意甚明，揆諸前揭說明，自屬辦理匯兌業務之範疇，應受銀行法第29條第1項之規範。

是核被告所為，係違反銀行法第29條第1項之規定，應依同法第125條第1項規定處斷。

被告上開犯行，已參與犯罪構成要件之行為，且與共犯即綽號「老闆」之人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，辯護人認可能構成幫助犯云云，即有誤會。

次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決可資參照）。

且銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵。

本件被告於上揭期間，基於一個非法從事地下匯兌業務之決意，反覆、繼續辦理國內外匯兌業務，未曾中斷，在法律概念上僅有一個業務行為，應評價為包括一罪之集合犯，檢察官認應論以接續犯，容有誤會。

㈡另按銀行法第125條第1項之法定刑為：「3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以上2 億元以下之罰金」，考其立法緣由及意旨之所以加重該條之法定刑，無非以社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展甚為迅速，其規模甚至不亞於地區性合作社及中小企業銀行者，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更造成各投資公司於高利率之壓力下，趨於從事炒做股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時之週轉不靈，即有釀成金融風暴之可能，且該投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，而衍生諸多社會問題，鑑於投資公司以高利吸引民眾收取社會大眾游資，往往造成社會大眾財產上之損害，並損害國家正常之經濟及資金活動，因之該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行不得經營「收受存款」或「受託經理信託資金」。

至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，惟對於一般社會大眾之財產並未造成任何影響，因之「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所應處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。

況本件被告非法辦理匯兌，並未引起重大金融問題或嚴重影響國計民生，且犯罪所得非鉅，若逕科以本罪法定本刑之最輕刑度，仍嫌過重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕被告之刑。

㈢爰審酌被告為圖己利，竟無視法律禁令，非法辦理地下匯兌業務，影響金融秩序及政府對於資金之管制，其行為應予非難，惟念及其並未嚴重危害金融秩序及一般社會大眾財產，且獲利非鉅，暨其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度及犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。

末查，被告前於95年間，因違反著作權法案件，經本院判處有期徒刑3 月，緩刑3 年確定，緩刑期滿其緩刑宣告未經撤銷，上開刑之宣告失其效力，其後未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，惟已坦白認罪，深表悔悟，信其經此偵審程序及罪刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，是本院認前開對其宣告之刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑3 年，併命被告應於緩刑期間依執行檢察官之指示向公庫支付新臺幣10萬元，以資警惕。

倘被告於緩刑期間未依執行檢察官之指示向公庫支付新臺幣10萬元，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

㈣至扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有，供其本件犯罪所用之物，業據被告坦認在卷（見本院卷第101 頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。

又銀行法第136條之1 規定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。

如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，本案被告自承：伊經營地下匯兌至今獲利約新臺幣6 萬元等語（見警卷第8頁、本院卷第103 頁背面），該新臺幣6 萬元既係犯罪所得，且屬被告所有，應依上開銀行法第136條之1 之規定，諭知與共犯綽號「老闆」之人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產抵償之。

至扣案之人民幣、港幣、美金等外幣，無證據足資認定與本案具有關連性，自無從於本案宣告沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項、第136條之1 ，刑法第11條、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官吳育增到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 連育群
法 官 張瓊華
法 官 陳苑文
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林金良
中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
銀行法第29條第1項
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第125條第1項
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。