臺灣新北地方法院刑事-PCDM,102,易,1003,20130628,1

臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第373 號
102年度易字第1003號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳建民
（現另案在法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）
選任辯護人 沙洪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第32208 號），及追加起訴（102 年度毒偵字第1234號），本院判決如下：

主 文

陳建民犯如附表一所示之參罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收；

又犯如附表二所示之罪，累犯，處如附表二主文欄所示之刑。

應執行有期徒刑拾壹年，扣案如附表三編號１所示之物沒收之，未扣案之新臺幣壹萬貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、陳建民前①因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第2323號裁定送觀察勒戒，嗣因認有繼續施用毒品傾向，再經本院以97年度毒聲字第1376號裁定送強制戒治，於民國98年3 月9 日執行完畢釋放，又②因持有毒品案件，經本院以97年度簡上字第1275號判處有期徒刑3 月確定，甫於98年3 月17日易科罰金執行完畢。

詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得販賣、施用，竟為下列犯行：㈠陳建民意圖營利，而基於販賣第二級毒品之犯意，分別以所持用之0000000000號行動電話做為與購毒者之聯絡工具，並於附表一所示之時、地，以如附表一所示之方式分別販賣甲基安非他命予黃慧玲、潘燕正。

㈡陳建民基於施用甲基安非他命之犯意，於附表二所示之時、地，以附表二所示之方式，施用甲基安非他命1 次。

二、嗣因檢警對其所持用之前揭行動電話長期監控認時機成熟，遂於101 年12月11日下午5 時20分許，於新北市○○區○○路000 號前對陳建民執行查緝，經警採集其尿液送驗後，結果呈現甲基安非他命代謝物陽性反應，並扣得如附表三所示之物，而悉上情。

三、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署（原臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官偵查起訴及追加起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本案認定事實所引用之卷內證據資料，除原已符同法第159條之1 至第159條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告陳建民及其辯護人或於本院準備程序時同意其作為本案證據之證據能力（本院102 年度訴字第373 號卷一【下稱院卷】第62頁）、或於辯論終結前均未對該等證據之證據能力聲明異議（院卷第174-179 頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

二、查被告前有如上事實欄所述①部分因施用毒品案件而於98年3 月9 日強制戒治執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。

詎其又於前案強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯本案犯罪事實一㈡部分施用毒品之犯行，是依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，本案此部分檢察官之起訴合法，先予敘明。

三、訊據被告對於前揭犯罪事實均坦承不諱（院卷第60、178 頁），其上開自白且分別有如附表一、二補強證據欄所示之證據在卷可佐；

且政府對於毒品之查緝嚴格，販賣毒品罪復係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況市面上毒品價格不貲、物稀價昂、亦無公定之價格，是販賣毒品之人，茍無任何利益可圖，實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，未賺取差價利益即行轉售之理，是被告於犯罪事實一㈠部分自承確有營利意圖乙節（院卷第60頁），亦堪認與常情無違。

綜上，足認被告自白確均與事實相符，是本案事證明確，被告所為均應予依法論科。

四、核被告如犯罪事實一㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3 罪），其此部意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）；

其如犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，此部持有甲基安非他命之低度行為，亦為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開各罪間（共4 罪），均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

被告有如上事實欄所述②部分之前科事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之4 罪，均為累犯，各應依法加重其刑（販賣毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不予加重）。

五、辯護人雖另以：依最高法院99年度台上字第5731號判決意旨，被告本案於102 年1 月22日偵查中、及審理中均已自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，另被告本案所為，相較於販賣第二級毒品之法定刑而言，顯屬法重情輕，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，請依刑法第59條之規定減輕其刑，又被告已供出其毒品上游「小龍」，經調閱通聯紀錄後該人亦顯與被告有諸多通聯事實，請審酌本案有無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等語為被告辯護。

惟查：㈠辯護人所指前揭最高法院99年度台上字第5731號判決意旨，係謂「自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白」，核其整體意旨，無非係仍以「供述構成要件該當事實」為認定屬於「自白」前提，而所謂之「構成要件該當事實」，本包含主觀與客觀之構成要件在內。

而查，被告於102 年1 月22日偵查中之供述，就本案所涉販賣毒品犯行雖坦承如附表一所示之毒品交易客觀過程，惟其一再供稱「黃慧玲部分是伊與黃慧玲合資購買毒品，潘燕正部分是伊帶他去找藥頭交易，伊都沒有賺錢」云云（101 年度偵字第32208 號卷【下稱偵卷】第265-266 頁），而明確否認確有販賣毒品之主觀犯意及營利意圖，顯見被告於偵查中顯然未就此部販賣毒品之主觀構成要件有所坦承，自與毒品危害防制條例第17條第2項偵查中「自白」之規定不符，而無該條規定之適用。

㈡又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於法定刑內從輕科刑之各項審酌標準，尚不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照），查被告本案所涉販賣第二級毒品之行為，僅屬為圖己利即助長毒品流通之嚴重不法行為，且其前於101 年9 月間，即已另涉販賣第二級毒品犯行為警查獲（經本院另案審結），則其不知悔改，未及數月即再為本案相同之販賣第二級毒品犯行，顯無何等客觀上足以引起一般同情之理由存在，至於被告販賣之數量、因而賺取之利益多寡，至多僅屬於法定刑內之各項量刑審酌標準，而與刑法第59條無涉，是本案亦不另依刑法第59條再予酌減其刑。

㈢至於被告雖於警詢中供稱其毒品上游為綽號「小龍」之人，本院並依被告所述之內容調閱該人所使用行動電話於101 年10至11月間之通聯紀錄後，去函本案移送單位即新北市政府警察局中和第一分局，而函詢該單位能否依被告與該等行動電話門號之通聯紀錄續行查緝該名綽號「小龍」之人。

惟迄今該單位並未因此等情資而查獲「小龍」等情，有被告於本院審理中之供述、疑似「小龍」所使用之行動電話通聯紀錄、刑事陳報狀、本院102 年5 月6 日新北院清刑戊102 訴373 字第026940號函暨附件、新北市政府警察局中和第一分局102 年5 月22日新北警中一刑字第0000000000號函暨附件等在卷可稽（院卷第60-61 、66-103、112-113 、131-132 、135-167 頁、本院102 年度訴字第373 號卷二），是本案亦無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕被告之刑（含販賣、施用部分在內），均予敘明。

六、爰審酌被告前有施用毒品之犯罪紀錄，本應知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而意圖營利販賣毒品予他人，使他人亦有同受毒品禍害之風險，對社會均生一定程度之潛在危害，又其前經強制戒治程序執行完畢釋放，仍未能徹底戒絕毒品，再犯施用毒品犯行，足見其戒絕毒品之意志不堅，未能體悟施用毒品對己身所造成之傷害及社會之負擔，殊有未該，並慮及被告除經論處累犯之前科紀錄外，前另有諸多犯罪經法院論罪科刑之前科紀錄，現且因而在監執行，有其前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，堪認素行不佳，又斟酌被告犯後就所涉販賣毒品之犯行於偵查、本院移審訊問中均矢口否認販賣毒品之主觀犯意及營利意圖、至本院準備程序中始知坦承犯行，及就施用毒品犯行於犯後均坦承之犯後態度，併其本案所涉各次販賣毒品之價格、數量、施用毒品之情狀，其於警詢中所自承之學歷、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑。

又數罪定其應執行刑時，除應就個別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。

另販賣毒品罪之發生，係行為人以意圖營利之目的將毒品賣出者而言，是於行為人犯行遭發覺之前，其可能因產生犯罪動機之情狀（如缺錢花用、販售圖利）仍存在，而藉由其平常用以聯絡販賣之機會未消失之狀態，多次實施販賣之犯罪行為以牟利，又因刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故於量刑之時，並應同時衡酌上開目的妥適決之；

因此，於販賣毒品之犯罪中，要難僅以行為人犯罪次數，作為定其應執行刑之唯一標準，而應考量行為人犯罪時間之密接性、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，定其應執行刑，以符刑法定執行刑規定之立法精神。

本院以被告本案所涉販賣毒品之對象總計2 名，雖屬非多，又其本案犯罪時間集中於101 年10月至11月間，期間亦短，惟其前於101 年9 月間已因另案販賣第二級毒品犯行為警查獲，本案經查獲後，非但並未因而改過自新，反持續故我，再度遂行本案販賣毒品犯行，並綜合其施用第二級毒品之犯罪情節，認於本案應予被告何等程度之執行刑始足期待其於執行完畢後尚能復歸社會等情狀，定其應執行之刑如主文所示。

七、至於扣案如附表三編號1 所示之物，均為被告供其本案各次販賣第二級毒品犯行所用之物，且經被告自承為其所有（院卷第175 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於附表一之各項主文下宣告沒收；

而被告本案如附表一各次販賣毒品之所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定分別於附表一各該相關主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，分別以其財產抵償之。

至於扣案如附表三編號2 所示之其餘扣案物，因無證據可認與被告本案犯行有關，爰均不另予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第10款，判決如主文。

本案經檢察官謝伊婷到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
刑事第二十二庭 審判長 法 官 廖怡貞

法 官 鄭凱文

法 官 黃沛文
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤怡文
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日

附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

附表一 陳建民販賣第二級毒品之犯行（即原起訴部分）
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│編號│販賣對象  │交易過程                                  │補強證據                  │
├──┼─────┼─────────────────────┼─────────────┤
│1   │黃慧玲    │陳建民於101 年10月25日上午10時3 分至下午5 │證人黃慧玲於警詢、偵查中之│
│    │          │時22分許間，以所持用之0000000000號行動電話│證述（偵卷第15-19 、132-13│
│    │          │與黃慧玲之配偶林昭成持用之0938******（詳卷│4 頁）、0000000000號行動電│
│    │          │）、黃慧玲持用之022262****號（詳卷）市內電│話通訊監察譯文、扣案物品暨│
│    │          │話、0927******號（詳卷）行動電話聯繫交易事│查獲現場照片、新北市政府警│
│    │          │宜，嗣於同日下午5 時22分許不久後某時，在黃│察局中和第一分局搜索扣押筆│
│    │          │慧玲位於新北市土城區裕民路之住處旁，將約2 │錄、扣押物品目錄表（偵卷第│
│    │          │公克之甲基安非他命販賣予黃慧玲，並收取現金│43-44 、59-61 、201-203 頁│
│    │          │新臺幣（下同）5500元。                    │）                        │
│    ├─────┴─────────────────────┴─────────────┤
│    │主文：                                                                            │
│    │陳建民販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，扣案如附表三編號１所示之物沒收之，│
│    │未扣案之新臺幣伍仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。          │
├──┼─────┬─────────────────────┬─────────────┤
│2   │黃慧玲    │陳建民於101 年11月3 日下午3 時7 分至3 時36│證人黃慧玲於警詢、偵查中之│
│    │          │分許間，以所持用之0000000000號行動電話與黃│證述（偵卷第19-20 、134-13│
│    │          │慧玲之配偶林昭成持用之0938******、黃慧玲持│5 頁）、0000000000號行動電│
│    │          │用之0927******號行動電話聯繫交易事宜，嗣於│話通訊監察譯文、扣案物品暨│
│    │          │同日下午3 時36分許不久後某時，在新北市土城│查獲現場照片、新北市政府警│
│    │          │區裕民路上某排骨湯店前，將約2 公克之甲基安│察局中和第一分局搜索扣押筆│
│    │          │非他命販賣予黃慧玲，並於其後向林昭成收取現│錄、扣押物品目錄表（偵卷第│
│    │          │金5500元。                                │45、59-61 、201-203 頁）  │
│    ├─────┴─────────────────────┴─────────────┤
│    │主文：                                                                            │
│    │陳建民販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，扣案如附表三編號１所示之物沒收之，│
│    │未扣案之新臺幣伍仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。          │
├──┼─────┬─────────────────────┬─────────────┤
│3   │潘燕正    │陳建民於101 年10月28日晚間8 時51分至9 時37│證人潘燕正於警詢、偵查中之│
│    │          │分許間，以所持用之0000000000號行動電話與潘│證述（偵卷第11-14 、96-98 │
│    │          │燕正持用之0986******號（詳卷）行動電話聯繫│頁）、0000000000號行動電話│
│    │          │交易事宜，嗣於同日晚間9 時37分許不久後某時│通訊監察譯文、扣案物品暨查│
│    │          │，在新北市板橋區四川路南雅夜市附近某處，將│獲現場照片、新北市政府警察│
│    │          │約0.5 公克之甲基安非他命販賣予潘燕正，並收│局中和第一分局搜索扣押筆錄│
│    │          │取現金1500元（另價款500 元經潘燕正賒欠而未│、扣押物品目錄表（偵卷第36│
│    │          │交付）。                                  │、59-61 、201-203 頁）    │
│    ├─────┴─────────────────────┴─────────────┤
│    │主文：                                                                            │
│    │陳建民販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，扣案如附表三編號１所示之物沒收之，│
│    │未扣案之新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。          │
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附表二 陳建民施用第二級毒品之犯行（即追加起訴部分）
┌──┬─────────────────────┬───────────────────┐
│編號│犯罪過程                                  │補強證據                              │
├──┼─────────────────────┼───────────────────┤
│1   │陳建民於101 年12月11日上午10時許，在其位於│新北市政府警察局中和第一分局偵辦毒品案│
│    │新北市○○區○○路000 號2 樓之住處內，以將│件尿液對照代碼表、詮昕科技股份有限公司│
│    │甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之│濫用藥物尿液檢驗報告（偵卷第58、169 頁│
│    │方式，施用甲基安非他命1 次。              │）                                    │
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│    │主文：                                                                            │
│    │陳建民施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。                                      │
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附表三 扣案物
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│編號│扣案物名稱        │備註                              │
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│1   │行動電話1支       │序號000000000000****號            │
│    │                  │（序號詳卷，另含0000000000號SIM 卡│
│    │                  │1 枚）                            │
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│2   │0000000000號行動電話1 支、愷他命液體1瓶               │
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