臺灣新北地方法院刑事-PCDM,102,易,1204,20130604,1

臺灣新北地方法院刑事判決 102年度易字第1204號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 洪漢翔
上列被告因賭博案件，經檢察官追加起訴（102 年度偵字第3598號），本院判決如下：

主 文

洪漢翔幫助犯賭博罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、緣洪漢翔之母親洪婉婷（所涉賭博罪嫌部分，由本院另案審結）與在位於臺北市○○區○○○路000 巷00號1 樓經營「石牌美髮院」之邱盧秀蘭（業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以101 年度偵字第4789號為職權不起訴處分確定），自民國101 年2 月初某日起，以邱盧秀蘭上開公眾得出入之營業處所，作為「香港六合彩」之賭博場所，供不特定之賭客下注簽賭，洪婉婷則代賭客撥打電話號碼00-00000000 予邱盧秀蘭下注並交付賭資，每注簽賭金額均為新台幣（下同）80元，簽選號碼範圍自1 至49共49個號碼，若所簽選之號碼對中每星期二、四、六當期開獎之香港六合彩開出之6 個號碼中之2 個號碼（俗稱二星）可贏得5600元，對中3 個號碼（俗稱三星）可贏得5 萬6000元。

洪漢翔明知洪婉婷、邱盧秀蘭有上開賭博之情事，仍基於幫助賭博之犯意，受友人劉瑋琦之託（所涉賭博等罪嫌，由本院另案審結），自101 年2 月初某日起至同年3 月11日間，先後接續3 次代為轉告洪婉婷，請洪婉婷代為下注簽賭香港六合彩，並至新北市○○區○○路00巷0 號3 樓向劉瑋琦收取賭金後，再交由洪婉婷轉交應繳付之賭金予邱盧秀蘭。

事後雙方因簽賭糾紛，經報請警方處理後，而循線查悉上情。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人及被告於本院調查證據時，均知有前開第159 第1項不得為證據之情形，且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告洪漢翔於本院中坦承不諱（見本院卷第22頁至第22頁背面、第25頁背面），核與證人洪婉婷、邱盧秀蘭於本院審理中及證人劉瑋琦於警詢、偵查中證述之情節（見本院卷第22頁背面至第24頁背面、101 年度偵字第11182 號偵查卷第3-1 頁至第6-1 頁、第57至58頁）均屬相符，被告洪漢翔之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告洪漢翔代賭客劉瑋琦轉告洪婉婷代為簽注及轉交賭金等行為，係犯刑法第30條第1項前段、第266條第1項前段之幫助賭博罪。

又現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；

其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。

再按刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡及行為之分擔為要件，若於他人之犯罪，既無聯絡之意思，又無分擔實施之行為，即不得以共犯論（最高法院18年上字第673 號判例意旨參照）。

查被告洪漢翔否認與洪婉婷、邱盧秀蘭等2 人間就上開賭博犯行有何共同犯意聯絡及行為分擔，參以證人洪婉婷於本院審理時證稱：劉瑋琦曾3 、4 次透過被告洪漢翔交付賭資予伊簽注，每次簽注金額約1 、2 千元，被告洪漢翔不認識邱盧秀蘭，也不知道賭博之方式，僅因受劉瑋琦之託，好意幫忙簽注，除劉瑋琦外，洪漢翔並未幫忙收取其他賭客之賭資等語（見本院卷第22頁背面至第23頁），及證人邱盧秀蘭證稱：伊與被告洪漢翔並不相識，被告也未曾因賭博之事與伊聯繫，洪婉婷向伊簽注2 、3 次後，伊才知悉係幫兒子洪漢翔之朋友簽注，被告洪漢翔未曾簽賭，賭資均是由洪婉婷交付予伊等詞（見本院卷第23頁背面至第24頁），準此，顯難認被告洪漢翔與洪婉婷、邱盧秀蘭間就前揭賭博犯行有何共同犯意之聯絡及行為之分擔，是本於罪疑惟輕之原則，自僅能認定被告洪漢翔係以幫助之意思，為上開犯罪構成要件以外之行為，應僅係幫助犯，公訴意旨雖認被告洪漢翔應論以賭博罪之正犯，然本件既乏積極事證可資推認被告洪漢翔有為本件賭博犯行之構成要件行為，自不得率爾為不利於被告之認定而遽以正犯論擬，又正犯與幫助犯、既遂犯與未遂犯，犯罪之態樣或結果雖有不同，惟其基本事實均相同，爰不生變更起訴法條之問題（最高法院97年度台上字第202 號判決參照），是此部分本院尚無庸變更起訴法條，併予敘明。

㈡又被告洪漢翔自101 年2 月初某日起至同年3 月11日止，持續3 次幫忙洪婉婷向賭客即劉瑋琦收取賭金，其各行為間獨立性極為薄弱，不過係接續完成整個犯罪，依一般社會通念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，以包括之一行為評價為合理，而屬接續犯（最高法院86年台上字第3295號判例意旨可資參照）。

又被告僅係幫助他人實行賭博罪，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，按賭博罪正犯之刑予以減輕。

㈢爰審酌被告幫助他人收取賭金，助長賭風及社會僥倖心理，使人易趨於遊惰，養成不良習慣，對社會風氣有極為不良之影響，惟念及其於本院審理中已坦承犯行，及無證據證明其因此獲有暴利，兼衡其素行、犯罪動機、手段及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

四、至公訴意旨另雖認：被告洪漢翔於前開犯罪事實有與洪婉婷、邱盧秀蘭，共同意圖營利，提供邱盧秀蘭上址經營美髮院之場所為賭博場所，供不特定人下注簽賭，另亦涉犯刑法第268條意圖營利提供場所、聚眾賭博罪嫌云云。

惟按供給賭博場所或聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言，苟行為人賭博之目的係經由射倖手段圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利；

易言之，倘獲利之來源係取決於賭博本身之輸贏，即仰賴賭博之射倖性，而非抽頭等營利行為，自與刑法第268條之構成要件有間，應僅成立賭博罪。

經查：證人邱盧秀蘭於本院審理中證稱：洪婉婷請伊幫忙下注簽賭，並無收取水錢等語（見本院卷第24頁背面）；

證人洪婉婷則證以：伊知道邱盧秀蘭在簽注，有時候會請邱盧秀蘭幫忙寫（簽注），但不知何人做莊等情（見本院卷第23頁），故公訴意旨稱「若未簽中號碼者，賭客所繳之賭金全部歸邱盧秀蘭取得，再由邱盧秀蘭按約定依約定比例交付報酬予洪婉婷」等語顯屬無據，遑論卷內亦無其他事證足資證明被告洪漢翔就前述邱盧秀蘭之營利行為有何犯意之聯絡及行為之分擔。

再者，本件起訴書中所援引臺灣士林地方法院檢察署檢察官101 年度偵字第4789號另案被告邱盧秀蘭之職權不起訴處分書亦認明：「證人洪婉婷到庭證述：伊與被告結算金額時，因彼此認識很久，不會計較零錢，有時被告也會多給伊錢，伊印象中上開扣案簽注單上有2 組號碼係伊下注的，伊沒有看過其他人向被告下注等語，有詢問筆錄附卷可稽，是被告主觀上有無藉此營利之意圖，顯非無疑。

且觀諸上開扣案簽注單上僅記載數字，均無詳細記載足資辨識簽注人身分及賭客簽注金額，自難認被告涉有意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博等罪嫌」等情綦詳（見101 年度偵字第11182 號偵查卷第58-1頁至第59頁）；

此外，本院亦查無其他積極證據足認被告洪漢翔有何意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之犯行，依上開說明，自難以刑法第268條之罪相繩。

惟起訴意旨認此部分若成立犯罪，與被告洪漢翔上開犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，是本院爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第30條第1項前段、第2項、第266條第1項前段、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官呂俊杰到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 6 月 4 日
刑事第二十二庭法 官 鄭凱文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 102 年 6 月 5 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第30條（幫助犯及其處罰）
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。
雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。