臺灣新北地方法院刑事-PCDM,102,易,935,20130624,1

臺灣新北地方法院刑事判決 102年度易字第935號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 唐愷蔚
吳玫鋒
陳春媛
上列被告等因賭博等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（一０一年度偵字第一０八九七、二０四九五號），本院認不得以簡易判決處刑（一０一年度簡字第七三六五號），改依通常程序審理，並判決如下：

主 文

乙○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

甲○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

丙○○乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑叄年。

事 實

一、乙○○、甲○○與某不詳真實姓名之成年組頭間，共同基於與不特定之賭客對賭財物及意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，自民國九十九年六月間某日起至同年九月間某日止，由甲○○在宜蘭縣宜蘭市某國宅工地之公眾得出入之場所，聚集工地內不特定工人，簽賭港號六合彩，甲○○收取簽注賭資後將簽牌轉給乙○○，乙○○再轉予上手組頭收牌，共同經營六合彩賭博。

其賭博方式係以香港六合彩中獎號碼作為兌獎依據，由賭客任意簽選號碼下注，簽選號碼之組數有二組（俗稱「二星」）、三組（俗稱「三星」）、四組（俗稱「四星」）等方式，每注之簽注金額均為新臺幣（下同）八十元，賭客如簽中「二星」、「三星」、「四星」，分別可得彩金五千六百元、六萬七千元、六十六萬元；

如未簽中，則其等所繳簽注賭金則歸上手組頭贏得，乙○○可依組頭之計算取得五成佣金，再將所得佣金與甲○○採六四之比例分配營利，乙○○並於同年七月間前往新北市蘆洲區甲○○住處附近，交付甲○○彩金二十餘萬元。

迄於九十九年九月間，因上手組頭倒莊始結束；

而甲○○則於同年十月間因工程包商未支付工程款而週轉不靈，無力清償乙○○先前代墊之賭資共計六百五十萬元，旋避不見面。

二、丙○○係新北市○○區○○街○○○號二樓「弘○會計事務所」負責人，以代客記帳及代理報稅、公司登記為業務。

民國一００年十一月間，甲○○之友人鐘○誼為成立「詠○照明科技有限公司」（下稱詠○公司），前往上址事務所委請丙○○辦理公司設立登記，惟因鐘○誼另積欠稅款，無法登記為公司負責人而延宕。

嗣於同年十二月間，鐘○誼向甲○○提及此事，並邀甲○○合夥創業，甲○○陪同鐘○誼試跑業務後，同意且應允登記為公司負責人，二人再於一０一年四月六日前往上址事務所委請丙○○辦理登記。

詠○公司為日後參與工程投標，公司之登記資本額須達七百萬元，鐘○誼、甲○○二人均無力負擔，丙○○見狀遂萌生重利之故意，趁甲○○、鐘○誼二人急欲取得公司執照參與投標，約由丙○○出借辦理上揭詠○公司設立登記驗資所需之資金七百萬元，前後預計三日，丙○○可取得四萬元之利息。

鐘○誼遂於一０一年四月九日，在新北市土城區金城路「真鍋啡咖廳」內，先交付甲○○提供之四萬元利息予丙○○，並由甲○○前往新北市○○區○○路○○○○○號「上海商業儲蓄銀行丹鳳分行」，以「詠○照明科技有限公司籌備處甲○○」名義開立公司帳戶，丙○○則於同年月十六日，自其玉山銀行迴龍分行、上海商業儲蓄銀行樹林分行分別匯出五百萬元、二百萬元至上開「詠○照明科技公司籌備處甲○○」之帳戶內，以此方式收取年息約為百分之六八．五與本金顯不相當之重利，丙○○並保管該公司帳戶之存摺、印鑑章，以續行辦理公司登記事宜。

三、嗣乙○○輾轉自友人處得知甲○○避居在新北市○○區○○街○○○號七樓，遂於一０一年四月十六日偕同友人陳○旭前往上址，向甲○○索討前揭六百五十萬元之賭債。

甲○○見乙○○索討甚急，復得知丙○○已將借予詠○公司籌備處之七百萬元驗資費用存入，遂生歹念，明知該筆款項係其與鐘○誼合夥設立公司使用，在公司尚未登記取得法人人格之前，屬合夥團體所有，非個人所得動用。

竟意圖為自己不法之所有，變易持有為所有之意思，於四月十六日下午三時許，前往上海商業銀行丹鳳分行，向不知情之櫃台人員佯稱其存摺與印鑑章遺失，需辦理補發，藉以提領前述七百萬元存款。

適丙○○亦前往該銀行辦事，見甲○○在場辦理掛失、領款手續，發覺情況有異而報警處理，甲○○始未順利取得上開款項。

四、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑，本院認不得以簡易處刑，改依通常程序審理。

理 由

壹、程序方面：

一、本院原名臺灣板橋地方法院，已於一０二年一月一日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。

經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除從事業務之人於業務上製作之證明文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○、甲○○二人對於上揭時地，經營六合彩賭博之犯罪事實，於偵查時及本院審理中均坦承不諱，互核情節一致，並有甲○○簽立之六百五十萬元清償本票一紙（見偵卷第四十九頁），及乙○○向本院聲請核發之一０一年度司促字第一二六三七號支付命令、一０一年度司票字第一二二一號本票裁定各一紙在卷可稽（見偵卷第五十、五十八頁），此部分犯行事證明確，被告乙○○、甲○○二人有聚眾簽賭六合彩賭博之犯行，洵堪認定。

二、訊據被告丙○○對於上揭時地，利用甲○○、鐘○誼為成立公司需款孔急，陷於急迫之際，出借金錢而自鐘○誼處取得與原本顯不相當重利之犯罪事實，於本院審理中坦承不諱，核與甲○○、鐘○誼二人證述之情節相符，並有上海商業儲蓄銀行存戶存摺、玉山銀行、上海商業銀行匯款回條、上海商業儲蓄銀行丹鳳分行一０一年五月九日函送之開戶資料、丙○○開立之收據、記帳及報稅代理業務人登錄證明書、公司名稱及所營事登記預查核定書、經濟部函覆各一件附卷可按（見偵卷第四十、四十五、七十五頁，他字卷第六、十七、二十二、二十六頁）。

按刑法第三百四十四條所規定之重利罪，係以乘人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品而取得與原本顯不相當之重利為構成要件；

是所取得之利息，是否與原本顯不相當，應就本金、利率、時間核算並審酌當地經濟狀況，比較社會上一般債務之利息，是否顯有特殊之超額以決定之（最高法院九十三年度臺上字第五０九號判決意旨參照）。

被告丙○○因借貸七百萬元之行為因而取得三日四萬元之利息，推算結果約為週年利率高達百分之六十八點五，超過民法第二百零五條所規定年利率不得超過百分之二十最高限制甚鉅。

參以證人鐘○誼於偵查中明確指稱：其與被告甲○○因急迫告貸無門，才向被告丙○○借款以供驗資，而應忍受此高額利息負擔之必要等語，本案事證明確，被告丙○○所涉重利之犯行亦堪認定。

三、訊據被告甲○○固坦承於一０一年四月十六日下午三時許，前往上海商業銀行丹鳳分行，以存摺、印鑑章遺失為由，辦理補發，藉以提領七百萬元現金之事實不諱，但矢口否認被訴詐欺或侵占之犯行，辯稱：上開七百萬元係伊借用而來，並存放在伊名下，伊自有權提領，並無詐欺、侵占之犯行；

且伊當時係受被告乙○○之恐嚇，不得已始前往領款，並無犯罪故意云云。

惟查：

（一）被告甲○○於前揭時地前往銀行辦理存摺、印鑑章遺失補發，欲提領七百萬元現金，適為被告丙○○攔獲而不遂之事實，業據被告甲○○在偵審中供承在卷，核與丙○○、乙○○、鐘○誼證述之情節大致相符，並有上海商業儲蓄銀行存摺、印鑑變更登記申請書二份在卷可憑（見偵卷第三十八、三十九頁），堪予認定。

（二）被告甲○○雖辯稱係受被告乙○○之恐嚇，不得已始前往領款云云。

然被告甲○○於警詢及偵查歷次詢問過程中，均未指訴遭受被告乙○○強暴、脅迫等恐嚇犯行，且被告甲○○於警詢時供稱：被告乙○○僅一直口頭上要我還錢，陳○旭（即一同陪往之乙○○友人）沒有對我做出強暴脅迫之行為；

另於偵查中亦供稱：乙○○有叫我去，但是他沒有說如果我不領會怎樣等語（見偵卷第八、八十四頁）；

而於本院審理中，本院質以乙○○恐嚇之手段為何時，則供稱：因乙○○拿法院支付命令給伊看，且用手拉住伊，伊感到恐懼云云，顯難認被告甲○○有何受恐嚇或妨害自由之情事，其此部分之辯解，委不足採。

（三）又本件七百萬元之驗資費用，係向被告丙○○以高利消費借貸而來，被告丙○○亦因此涉犯重利罪，業如前述。

則該七百萬元存放在被告甲○○所開設之帳戶名下，應屬被告甲○○持有之物，不因存摺、印鑑尚保留在被告丙○○處，而認該款項仍屬被告丙○○所有，縱雙方事前有不得提領、動用之約定，被告甲○○違約提領亦僅屬債務不履行之事由，並無涉詐欺行為。

惟上開金錢係鐘○誼、甲○○二人合夥成立公司借用而來之資本，以「詠○照明科技公司籌備處甲○○」之名義存放，在公司尚未取得法人人格之前，仍屬鐘○誼、甲○○二人合夥之財產，被告甲○○因合夥之業務關係而占有該筆款項，既未得合夥人鐘○誼之同意，變易持有為所有之意思，欲提領上開款項供清償個人賭債，所為應屬業務侵占未遂，檢察官認係詐欺取財未遂，尚有誤會。

綜上所述，被告甲○○以上所辯各節，顯屬事後卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告甲○○所犯業務侵占未遂之犯行，亦堪認定。

四、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百六十六條第一項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪、刑法第二百六十八條後段意圖營利聚眾賭博罪；

被告甲○○所為，則係犯刑法第二百六十六條第一項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪、刑法第二百六十八條後段意圖營利聚眾賭博罪、刑法第三百三十六條第三項、第二項之業務侵占未遂罪；

被告丙○○所為，則係犯刑法第三百四十四條之重利罪。

聲請簡易判決處刑書認被告甲○○前往銀行提領存款未遂，係犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取未遂罪，依前揭說明，尚有誤會，應係犯刑法第三百三十六條第三項、第二項之業務侵占未遂罪，然其主觀上係基於意圖為自己不法所有之意思，客觀上前往銀行提領存款之行為，其基本社會事實相同，為同一事件，應依刑事訴訟法第三百條之規定，告知被告甲○○罪名後變更起訴法條。

被告乙○○、甲○○所為犯罪事實欄一之犯行，聲請簡易判決處刑意旨雖漏引刑法第二百六十六條第一項普通賭博罪之條文，然此部分犯罪事實業已記載於聲請簡易判決處刑書之犯罪事實欄內，且經檢察官當庭補充更正法條，自為起訴範圍內，本院自應審理。

被告乙○○、甲○○與不詳真實姓名之上手組頭間就所涉賭博之犯行，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。

又被告乙○○、甲○○自九十九年六月間某日起至同年九月間止，於各期「香港六合彩」開獎前，多次收單下注而從中獲利，是被告乙○○、甲○○與不特定賭客簽賭及聚眾賭博之行為，本質上均具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，堪認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，應為包括一罪。

被告乙○○、甲○○所犯上開二罪間，均係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，均應依刑法第五十五條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

又被告甲○○就犯罪事實欄三業務侵占未遂之犯行，雖已著手侵占行為之實行，惟未生既遂之結果，此部分業務侵占之犯罪尚屬未遂，應依刑法第二十五條第二項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

被告甲○○所犯上開聚眾賭博、業務侵占未遂二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

爰審酌被告乙○○、甲○○二人聚眾賭博而助長投機風氣，有害社會秩序及善良風俗；

被告丙○○不思以正途取財，竟貪圖不法利益，乘被害人急迫之際貸予款項，牟取顯不相當之高利，對社會經濟秩序造成負面影響，被告甲○○所欲侵占之款項龐大，兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段，介入本案之程度，經營賭博期間，犯罪所得，犯罪所生之危害，及渠等犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並就被告甲○○部分定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

又被告丙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可考，其因一時失慮致罹刑典，然犯後已坦認犯行，且其所提供之七百萬元資金險為他人領取，信其經此偵、審程序，當知警惕而無再犯之虞，故認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第二百六十六條第一項、第二百六十八條後段、第三百三十六條第三項、第二項、第三百四十四條、第二十五條第二項、第五十五條、第四十一條第一項前段、第八項、第五十一條第五款、第七十四條第一項第一款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡景聖到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 6 月 24 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 劉思吟
法 官 陳佳君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐嘉霙
中 華 民 國 102 年 6 月 27 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百六十八條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。

刑法第二百六十六條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。

刑法第三百四十四條
乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

刑法第三百三十六條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。