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臺灣新北地方法院刑事判決 102年度智簡上字第13號
上 訴 人
即 被 告 李姵萱
輔 佐 人
即被告之父 李昇達
選任辯護人 吳金棟律師
上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院中華民國102 年8 月26日102 年度智簡字第61號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第27301 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李姵萱犯著作權法第九十一條之一第二項之公開陳列侵害著作財產權之重製物罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一所示之物均沒收。
事 實
一、李姵萱係址設新北市○○區○○路00巷0 號之「沛麗星國際有限公司」（下稱沛麗星公司）之代表人，該公司在Yahoo!奇摩拍賣網站設有「PS Mall 」網路商店，詎李姵萱明知「JETOY 」之商標（商標註冊／審定號為00000000號，權利期間自民國99年12月1 日至109 年11月30日止，指定使用於皮夾、皮包、手提袋、手提包等商品類別；
商標註冊／審定號為00000000號，權利期間自100 年1 月1 日至109 年12月31日止，指定使用於貼紙、信紙、簿本等商品類別；
商標權人均為韓國〈南韓〉籍人金明秀）係他人向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）註冊核准之商標，且如附表一編號1 所示便利貼10本上印製之貓咪圖案及編號4 所示手提袋9個上印製之貓咪臉部圖案，均係他人（即韓國商捷拓伊社〈Jetoy Inc.，下稱捷拓伊社〉，代表人為韓國籍人金明秀）享有著作財產權之美術著作，而金明秀及捷拓伊社於100 年10月18日起已將上開「JETOY 」相關商標及著作物在臺灣地區之商標權及著作財產權專屬授權予「粉絲谷資訊股份有限公司」（下稱粉絲谷公司）享有，未經粉絲谷公司之同意或授權，在臺灣地區不得於同一之商品使用相同於註冊商標之商標，亦不得意圖販賣而陳列上開仿冒商標商品，或意圖散布而公開陳列侵害上開著作財產權之重製物，竟仍基於意圖散布而公開陳列侵害他人著作財產權重製物及意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯意，於100 年下半年間以不詳價格購入如附表一所示之仿冒商標商品（其中如附表一編號1 所示便利貼10本及編號4 所示手提袋9 個亦屬侵害上開著作財產權之重製物）後，自100 年底某日起，在其Yahoo!奇摩拍賣網站之「PS Mall 」網路商店網頁上，公開刊登販賣如附表一所示商品之訊息，以供不特定人選購。
嗣因員警於網路巡邏時察覺有異，遂於101 年3 月6 日在前開「PS Mall 」網路商店購買「JETOY 」便利貼1 本蒐證，經通知粉絲谷公司確認該便利貼係仿冒商標商品後，復於101 年3 月23日16時45分許，持本院核發之搜索票前往新北市○○區○○路00巷0號沛麗星公司倉庫進行搜索，扣得如附表一所示之物，而查悉上情。
二、案經粉絲谷公司訴由內政部警政署保安警察（下稱保安警察）第二總隊第一大隊第一中隊報請臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、本院原名臺灣板橋地方法院，已於102 年1 月1 日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。
二、程序部分：㈠按被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。
又依同法第455條之1第1項、第3項之規定，上訴人對簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭，並準用同法第3編第1 章及第2 章之規定。
是以本件被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，合先敘明。
㈡證據能力部分：⑴卷附沛麗星公司基本資料查詢列印資料1 份、「JETOY 」智慧財產局商標資料檢索服務查詢明細2 紙，均屬公務員職務上製作之紀錄文書，並無證據證明有何顯不可信之情況，且與本案待證事實相關，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，均得為證據。
⑵卷附韓國著作權委員會之著作權登錄證書4 份，為韓國公務員依該國法令審查核准後發給著作權人之登錄證書，係韓國公務員本於其職務製作之證明文書，符合公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則，具有公信力，屬於可信之特別情況下所製作之文書，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，具有證據能力。
⑶卷附Yahoo!奇摩拍賣網站會員拍賣代號Z0000000000 之會員資料、保安警察第二總隊刑事警察大隊104 年5 月25日保二（刑一）字第0000000000號函各1 份，均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，而公訴人、被告、輔佐人及辯護人就上開書面陳述，於本院調查證據時知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等書面陳述作成之情形均屬正常，並無何違法或不當之情形，且與待證事實有關聯性，認適當作為證據，故上開書面陳述依刑事訴訟法第159條之5 之規定，均具有證據能力。
⑷卷附Yahoo!奇摩拍賣網站「PS Mall 」網路商店網頁（店長帳號：Z0000000000 ）列印資料2 份、中華電信股份有限公司客服處二客服第七作業中心回覆單（即IP位址查詢資料）、通聯調閱查詢單（電話號碼：00-00000000 ）、警方網購網頁列印資料、自動櫃員機交易明細表各1 份、警方收貨包裹與購得之便利貼採證照片4 張、現場搜索及清點扣案物照片44張、本院104 年5 月13日審判筆錄後附扣案物照片共61張、捷拓伊社及其代表人金明秀與粉絲谷公司間之授權同意書2 份、授權同意書（增訂）、代理合約書、捷拓伊社官網網頁列印資料各1 份、「JETOY 」（甜蜜貓）臺灣官方網站網頁列印資料2 份及扣案如附表一所示之物，均非屬供述證據，該等證據資料並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院依法踐行調查證據之程序，自均有證據能力。
三、認定本案犯罪事實之證據及理由：訊據被告李姵萱矢口否認有何違反商標法或著作權法之犯行，辯稱：粉絲谷公司只是代理商，無權提告，伊的商標圖案來自父親李昇達經營之「奧運實業有限公司」（下稱奧運公司）申請之貓圖形商標，伊使用貓圖形並無侵權問題，又伊使用之英文字是草寫的「Jetoy 」，與金明秀申請之商標即正楷大寫的「JETOY 」不同，且該草寫字體是放入貓圖形裡面，或沒有放在最明顯的地方，識別功能不彰，讓人無法辨識為商標，沒有侵害「JETOY 」的商標權，本件商品最明顯的地方是「CHOO CHOO 」等英文字，這才是商標使用，另本件扣案商品上的貓臉圖案並非享有著作權之美術著作，沒有原創性，伊是合理使用自然界動物即家貓模樣，告訴人未舉證證明有創作的事實，伊從事網路行銷，都會清查智慧財產登記資料以免過失侵害他人商標權或著作權，根本沒有聽說過「JETOY 」這個品牌，也沒有查到這個商標云云。
經查：㈠被告係沛麗星公司（址設新北市○○區○○路00巷0 號）之代表人，該公司在Yahoo!奇摩拍賣網站設有「PS Mall 」網路商店，被告曾於100 年下半年間購入如附表一所示便利貼、皮夾、側背包、手提袋等物，並自100 年底某日起，在上開「PS Mall 」網路商店網頁上，公開刊登販賣如附表一所示商品之訊息，以供不特定人選購，嗣經警於101 年3 月6日在前開「PS Mall 」網路商店購買「JETOY 」便利貼1 本蒐證，復於101 年3 月23日16時45分許，持本院核發之搜索票前往新北市○○區○○路00巷0 號沛麗星公司倉庫進行搜索，扣得如附表一所示之物等事實，業據被告坦承在卷，並有上開Yahoo!奇摩拍賣網站「PS Mall 」網路商店網頁（店長帳號：Z0000000000 ）列印資料2 份、會員拍賣代號Z0000000000 之會員資料、中華電信股份有限公司客服處二客服第七作業中心回覆單（即IP位址查詢資料）、通聯調閱查詢單（電話號碼：00-00000000 ）、警方網購網頁列印資料、自動櫃員機交易明細表、沛麗星公司基本資料查詢列印資料各1 份、警方收貨包裹與購得之便利貼採證照片4 張、現場搜索及清點扣案物照片44張附卷及如附表一所示之物扣案可稽，堪認屬實。
㈡被告雖辯稱：粉絲谷公司只是代理商，無權提告云云。
惟查：⑴「JETOY 」（英文字體均正楷大寫）之商標業經韓國籍人金明秀向智慧財產局註冊核准，其中商標註冊／審定號為00000000號部分，權利期間自99年12月1 日至109 年11月30日止，指定使用於皮夾、皮包、手提袋、手提包等商品類別，商標註冊／審定號為00000000號部分，權利期間自100 年1 月1 日至109 年12月31日止，指定使用於貼紙、信紙、簿本等商品類別之事實，有「JETOY 」智慧財產局商標資料檢索服務查詢明細2 紙在卷可佐。
又按依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者，外國人之著作得依本法享有著作權；
專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。
著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利，著作權法第4條第2款、第37條第4項分別定有明文。
經查，我國自91年1 月1 日起即正式加入世界貿易組織，依據世界貿易組織協定所含之與貿易有關之智慧財產權協定第9條第1項、伯恩公約第3條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護。
又韓國為世界貿易組織之會員國，揆諸前揭說明，韓國籍人（包括自然人及法人）之著作自應受我國著作權法之保護。
再查，捷拓伊社及其代表人金明秀業於100 年10月18日將「JETOY 」相關商標及著作物在臺灣地區之商標權及著作財產權專屬授權予告訴人粉絲谷公司享有，授權之有效期間至102 年3 月31日為止，有捷拓伊社及其代表人金明秀與告訴人間之授權同意書2 份、授權同意書（增訂）、代理合約書各1 份（見本院簡上卷一第79-82 頁、第87頁至第88頁背面、本院簡上卷二第108-113 頁）在卷可考，並經證人即粉絲谷公司代表人洪佩伶、證人即告訴代理人楊凱於本院審理時證述明確（見本院104 年3 月18日審判筆錄），被告本件所涉違反著作權法行為期間（100 年底某日起至101 年3 月23日止），告訴人既為「JETOY 」相關商標及著作物在臺灣地區之專屬授權被授權人，告訴人自得以自己名義對被告提出本件違反著作權法之告訴。
至被告所涉違反商標法部分，因商標法第97條之罪並非告訴乃論之罪，此部分不論告訴權人是否有提出告訴或告訴是否合法，均應依法進行追訴、審判，是被告上開所辯，並不足採。
⑵又關於告訴人提出告訴之經過，證人楊凱於本院審理時已具結證稱：伊在粉絲谷公司擔任行銷業務、法務的工作，本件是保智大隊通知粉絲谷公司，要粉絲谷公司鑑定扣案的東西，粉絲谷公司才知悉有本件涉嫌侵害JETOY 商標權或著作財產權的事情，當時還不知道賣家是誰，網站上就是PS Mall，不知道背後經營者是誰，粉絲谷公司僅能就商品本身是不是盜版品做鑑定，伊在鑑定報告書上也只能寫網路拍賣帳號○○○或是店家名稱而已，當時不知道是誰侵害粉絲谷公司的權利，警方於101 年3 月23日搜索前有通知伊，希望伊隨行，但伊有事沒辦法去，到101 年8 月30日伊去做筆錄時，警方才告訴伊他們去查扣之後，查出來侵權的人是誰，伊才知道，本件不是因為粉絲谷公司檢舉保智大隊才去蒐證的等語（見本院104 年3 月18日審判筆錄），核與卷附保安警察第二總隊刑事警察大隊104 年5 月25日保二（刑一）字第0000000000號函所稱本案查獲經過為：「涉嫌人李姵萱於網路販售侵權商品多次為警查獲，本案經查係由本隊員警於網路巡邏時，發現李嫌於『雅虎拍賣代碼：Z0000000000 』刊登販售『JETOY 』商品標籤及價格與真品相差懸殊，遂於101年3 月6 日上網採證購得該商品；
經送請在臺授權代理商『粉絲谷資訊有限公司』鑑定確屬仿冒商品無誤後，遂著手偵辦」等語（見本院簡上卷三第56頁）相符，而告訴代理人楊凱於101 年8 月30日警詢時已陳明要對李姵萱提出違反著作權法及商標法之告訴，亦有其警詢筆錄在卷可按（見偵卷第95頁），足認告訴人係於101 年8 月30日始知悉犯人為被告李姵萱，旋於當日對被告李姵萱提出告訴，並無遲誤告訴期間之情事。
至卷內雖有粉絲谷公司委任楊凱擔任告訴代理人對李姵萱提告、日期為「100 年12月20日」之刑事委任狀1紙（見偵卷第64頁），惟告訴代理人楊凱已陳明：委任狀日期會記載為「100 年12月20日」，係因為當時告訴人遭侵權之案件非常多，不論蒐證鑑定、查扣鑑定、提告等皆需要提出刑事告訴委任狀，公司內部人員會事先用印多份的刑事告訴委任狀，僅把被告姓名及管轄法院留下空白，待確認後再手填上去，本件填寫時並未將日期修改，所以委任狀上所載之日期並不正確，在101 年3 月之前粉絲谷公司並沒有去警方那邊提告等語（見本院104 年5 月13日審判筆錄第22頁、本院簡上卷三第67頁），告訴代理人楊凱上開說明核與保安警察第二總隊刑事警察大隊前開函文所述查獲經過一致，尚堪採信，自不得因上開刑事告訴委任狀將日期記載為「100年12月20日」，即認告訴人係於100 年12月20日提出本件告訴。
㈢被告又辯稱：本件商標圖案來自伊父親李昇達經營之奧運公司申請之貓圖形商標，伊使用貓圖形並無侵權問題，又伊使用之英文字是草寫的「Jetoy 」，與金明秀申請之商標即正楷大寫的「JETOY 」不同，且該草寫字體是放入貓圖形裡面，或沒有放在最明顯的地方，識別功能不彰，讓人無法辨識為商標，沒有侵害「JETOY 」的商標權，本件商品最明顯的地方是「CHOO CHOO 」等英文字，這才是商標使用，伊從事網路行銷，都會清查智慧財產登記資料以免過失侵害他人商標權或著作權，根本沒有聽說過「JETOY 」這個品牌，也沒有查到這個商標云云。
然查：⑴如附表一所示之扣案商品，業經本院於104 年5 月13日當庭勘驗，勘驗結果略述如下（見本院104 年5 月13日審判筆錄，並有該次筆錄後附扣案物照片共61張在卷可按）：①扣案物中之10本JETOY 便利貼均以透明塑膠袋包裹，便利貼正面均印有貓咪圖案，正面右上方及右下方則分別印有「Choo choo cat sticky-it pocket」及草寫「Jetoy 」之字樣，包裹便利貼之透明塑膠袋背面均貼有標籤，標籤上印有「○JETOY.All rights reserved 」字樣，其餘商品說明使用之文字多為韓文，另有少部分為英文，價格亦以韓圜標示。
②扣案物中之62個JETOY 皮夾均裝在比該皮夾稍微大一點之透明硬殼塑膠盒內，皮夾外側正面磁鐵扣處有一立體、金屬製之全身貓咪圖形，且該貓咪圖形內刻有「Jetoy 」字樣；
上開透明硬殼塑膠盒外貼有標籤，標籤上除印有「chaa cab-Mint-」、「Smant kaumong 」外，其餘商品說明使用之文字均為韓文，價格亦以韓圜標示。
③扣案物中之9 個JETOY 側背包均裝在比該側背包稍微大一點之透明硬殼塑膠盒內，側背包外觀正面開口處上方有一立體、金屬製之全身貓咪圖形，且該貓咪圖形內刻有「Jetoy 」字樣（該貓咪圖形及其內之字樣與前開JETOY 皮夾相同），側背包打開後，開口處內側磁鐵扣正下方印有草寫「Jetoy」之字樣，字樣正下方印有一個全身貓咪圖形。
④扣案物中之10個JETOY 手提袋均以透明塑膠袋包裹，呈展開狀態，亦即未拉上拉鏈，袋子外側及內側均顯現於外，其中9 個手提袋外側兩面分別印有不同之貓咪臉部圖案，外側兩面右下方亦均印有「Jetoy 」或「JETOY 」字樣，剩餘1 個手提袋外側兩面並非貓咪臉部圖案，惟該手提袋其中一面右下方印有「Jetoy 」字樣；
包裹手提袋之透明塑膠袋上均貼有標籤，標籤上印有「Jetoy 」字樣，其餘商品說明使用之文字多為韓文，另有少部分為英文，價格亦以韓圜標示；
10個手提袋展開狀態時之中央，亦即拉鏈拉起時手提袋之底部，均印有「www.jetoy.com 」及「copyright○2009 jetoy.all rights reserved 」字樣，10個手提袋之拉鏈拉環吊飾上均刻有「JETOY 」字樣及一個貓咪臉部輪廓圖形。
⑵證人楊凱曾於本院審理時具結證稱：伊有負責與韓商捷拓伊社接洽JETOY 系列產品在臺灣地區專屬授權的事情，因為和對方接洽主要要講英文，所以由伊出面，捷拓伊社有將該系列產品在臺灣的著作財產權、商標權專屬授權給粉絲谷公司，授權是一年一簽，每年的4 、5 月要重簽，專屬授權的期間到102 年為止，本件保智大隊有通知粉絲谷公司，說要粉絲谷公司鑑定扣案的東西，伊記得有2 次，第一次是蒐證的，第二次就是查扣的時候，有開箱鑑定，警方蒐證購買的便利貼和如附表一所示之扣案商品伊都有親自鑑定過，確定都是仿冒品，伊判斷仿冒品的依據，最大的特色是仿冒品色澤很差，因為他們是從網路上複製照片去生產，不像粉絲谷公司有電腦原檔可以生產，所以仿冒品的色澤會和正版差很多，第二就是他們使用的材質一定是便宜、差的、劣質的商品，看起來及摸起來都會發現和正版品差很多，第三就是包裝一定都是採用非常便宜的包裝或是沒有包裝，如本件包包是用便宜的透明塑膠盒包裝，正版品的包裝盒子會很精緻，上面都會有彩圖，還有正版品的商品標示非常完整清楚，像消基會規定生產地、品名、材質、公司資訊都必須完整標示出來，盜版品不會這麼做，另外粉絲谷公司的商品都會貼雷射標籤，這是防偽標籤，還有價格的部分，盜版品的價格大概是正版品一成到三成的價格，其他還可以觀察商品的不同狀況，例如正版品沒有出過這種商品，盜版品會創造出不同的商品，或把A 圖和B 圖混來混去，像把JETOY 的圖和其他牌子的圖放在一起，伊鑑定JETOY 仿冒品的專業能力是JETOY原廠教伊的，他有教伊如何鑑定是否為仿冒品，粉絲谷公司並沒有授權奧運公司、沛麗星公司或本件輔佐人、被告使用JETOY 系列的商標或著作物，也沒有提供JETOY 系列正版的商品給上開公司或個人販售等語（見本院104 年3 月18日審判筆錄），足認如附表一所示之商品均非經告訴人同意或授權使用「JETOY 」商標之正版商品。
⑶再查，英文字「JETOY 」並非用以描述商品之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明，而是具有識別性，得以作為商標之文字，而由上開本院勘驗筆錄及該筆錄後附扣案物照片可知，如附表一編號1 所示之便利貼，在正面右下角印有草寫「Jetoy 」字樣，該字樣之顏色與底色不同，極容易辨別，再結合便利貼包裹塑膠袋外標籤上印有正楷「○JETOY.All rights reserved 」字樣予以觀察，足以讓一般消費者看到後認知「Jetoy 」即為該便利貼之商品商標，至便利貼正面右上方所印之「Choo choo cat 」本即為JETOY 系列著作物名稱之一，該名稱與「Jetoy 」字樣同時存在便利貼正面，不僅不會造成消費者誤認「Jetoy 」字樣並非商標，反而更足以使消費者認定該便利貼為JETOY 系列商品；
又如附表一編號2 、3 所示之皮夾、側背包均在明顯處（皮夾正面磁鐵扣處或側背包正面開口處上方）裝設有一立體、金屬製之全身貓咪圖形，該貓咪圖形內刻有「Jetoy 」字樣，上開側背包打開後，開口處內側磁鐵扣正下方明顯處亦印有草寫「Jetoy 」字樣，由上開「Jetoy 」字樣之明顯擺放位置，又以特殊設計（刻在金屬貓咪圖形內）特別凸顯出來等情形綜合觀察，一般消費者看到後即能認知「Jetoy 」為上開皮夾、側背包之商標無疑；
另如附表一編號4 所示之手提袋上，外側右下方均印有「Jetoy 」或「JETOY 」字樣，該字樣之顏色與底色不同，極容易辨別，再結合手提袋展開狀態時之中央印有「www.jetoy.com 」及「copyright○2009 jetoy.all rights reserved 」字樣、手提袋包裹塑膠袋外標籤上印有「Jetoy 」字樣、手提袋之拉鏈拉環吊飾上刻有「JETOY 」字樣等情形予以觀察，亦足以讓一般消費者看到後認知「Jetoy 」或「JETOY 」即為該手提袋之商品商標，是以，堪認如附表一所示之商品上所放置之「Jetoy 」或「JETOY 」字樣，均係作為商標使用，被告辯稱上開字樣讓人無法辨識為商標云云，顯不足採。
⑷復查，如附表一所示商品中，有一部分係標示「JETOY 」正楷大寫之商標（包括商品上或標籤上），此商標與金明秀註冊核准之「JETOY 」（英文字體均正楷大寫）商標（下稱系爭商標）完全相同，其餘部分標示之正楷或草寫「Jetoy 」字樣，雖與系爭商標字體稍有差異，惟該等商品上標示之「Jetoy 」字樣，排列方式、讀音、表彰之觀念均與系爭商標完全相同，一般消費者看到後顯會認知該正楷或草寫「Jetoy 」商標為系爭商標之變化寫法，與系爭商標意義相同，且如附表一所示商品種類亦與系爭商標指定使用之商品類別一致，上開商品自屬仿冒系爭商標之商品無疑。
至被告雖否認知悉「JETOY 」為他人之商標，然查，如附表一所示商品之標籤上多有韓文之說明文字或以韓圜（即韓國貨幣）標示之價格，部分標籤上亦印有「○JETOY.All rights reserved」字樣，如附表一編號4 所示之手提袋上更有「copyright○2009 jetoy.all rights reserved」字樣，其中非貓咪臉部圖案之手提袋上所印「Jetoy 」字樣後方復有「○」字樣（即「Register」之縮寫，表明此為已註冊之商標），有本院104 年5 月13日審判筆錄後附扣案物照片在卷可憑，上開商品及其標籤均清楚顯示出「JETOY 」係他人註冊登記之商標，且係韓國之品牌，被告為上開商品之所有人，對此實難諉為不知，其辯稱不知「JETOY 」係他人註冊之商標云云，顯為事後卸責之詞，不足採信，堪認被告明知如附表一所示之商品為仿冒JETOY 商標之商品，仍意圖販賣而在網路上陳列之。
⑸另查，如附表一編號2 、3 所示皮夾、側背包裝設立體、金屬製之全身貓咪圖形部分，因該全身貓咪圖形並非經金明秀、捷拓伊社或告訴人向智慧財產局註冊核准之商標，業據證人楊凱於本院審理時證述在卷（見本院104 年3 月18日審判筆錄），被告使用該全身貓咪圖形部分自無侵害告訴人商標權之問題，附此敘明。
㈣被告另辯稱：本件扣案商品上的貓臉圖案並非享有著作權之美術著作，沒有原創性，伊是合理使用自然界動物即家貓模樣，貓天生就有水汪汪、清澈無辜的眼神，告訴人主張有著作權之貓臉圖案中，家貓的頭部及五官未改變，只是變換毛的顏色或戴上頭巾或穿上小紅帽衣服，一點創意都沒有，上開貓圖形雖然有在韓國登錄美術著作權，但是只要付費就可以登錄，並沒有著作權的條件，如果要提告他人侵權，仍必須要舉證證明有創作的事實，伊根本沒有聽說過「JETOY 」這個品牌云云。
惟查：⑴「Choo Choo Cat 」系列著作（包括「Flower」〈又名「Choo Choo 」〉、「Gamy」、「Jewelry 」，見本院簡上卷一第91頁、第93頁、第95頁）及「Pink Hood 」著作（見本院簡上卷一第101 頁），均經捷拓伊社向韓國著作權委員會登錄著作權（美術著作）在案，且上開「Choo Choo Cat 」系列及「Pink Hood 」、「Pink Rose 」（見本院簡上卷一第52頁）等著作，亦經捷拓伊社官網及「JETOY 」（甜蜜貓）臺灣官方網站公開載明係捷拓伊社之著作，有韓國著作權委員會之著作權登錄證書4 份、捷拓伊社官網網頁列印資料1份及「JETOY 」（甜蜜貓）臺灣官方網站網頁列印資料2 份在卷可佐（見本院簡上卷一第90-95 頁、第100-101 頁、第54-61 頁、第75頁、偵卷第83-87 頁），依著作權法第13條第1項：「在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人」規定，自得推定捷拓伊社為上開著作之著作人；
被告復未舉反證推翻，是堪信捷拓伊社確為上開著作之著作人無訛，被告空言否認，洵非可採。
⑵按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。
是故，除屬於著作權法第9條所列之著作外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受著作權法所保護之著作。
而所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別的變化，足以表現著作人之個性為已足。
其次，創作須具備最低程度之創作或個性表現，始可受到保護，亦即該著作仍須具有最低限度之創意性，且足以表現著作個性或獨特性之程度，方屬著作權法所保護之著作，如其精神作用之程度甚低，不足讓人認識作者之個性，則不得為著作權之客體，即無保護之必要。
又所謂美術著作，係指包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、法書（書法）、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作（著作權法第5條第1項各款著作內容例示第2 點第4款規定），亦即美術著作係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為特徵而表現思想感情之創作。
作品是否為美術著作（包括美術工藝品）須以是否具備美術技巧之表現為要件，如作品非以美術技巧表現思想或感情者，亦即未能表現創作之美術技巧者，尚難認係美術著作。
而查，上開「Choo Choo Cat 」系列（包括「Flower」〈又名「Choo Choo 」〉、「Gamy」、「Jewelry 」）及「Pink Hood 」、「Pink Rose 」等圖樣係以自然動物貓型態予以擬人化，強調貓咪清透無辜眼神，與貓自然動物型態顯然不同，具有原創者獨特思想、感情及意境之表現甚明，當屬我國著作權法第5條第1項第4款所規定之美術著作。
職是，被告辯稱上開著作並無原創性，非屬著作權法所保護之美術著作云云，即無足採。
至關於「The Cat 」著作（見本院簡上卷一第53頁），僅係一般貓咪之外觀剪影，核與一般自然界之貓咪外觀形態大同小異，其表達方式並無特殊之處，亦難認業以美術技巧表達出作者之感情與思想，是「The Cat 」著作即非著作權法所保護之美術著作。
⑶再查，如附表一編號1 所示之10本便利貼正面均印有貓咪圖案，如附表一編號4 所示之9 個手提袋外側兩面亦均印有貓咪臉部圖案，上開便利貼貓咪圖案、手提袋貓咪臉部圖案經本院比對結果，核與前開「Choo Choo Cat 」系列（包括「Flower」、「Gamy」、「Jewelry 」）、「Pink Hood 」、「Pink Rose 」等美術著作相同或極為相似，且捷拓伊社業於100 年10月18日將JETOY 相關著作物在臺灣地區之著作財產權專屬授權予告訴人享有，授權之有效期間至102 年3 月31日為止，前已敘明，上述如附表一編號1 所示便利貼10本、編號4 所示手提袋9 個等商品自屬侵害告訴人著作財產權之重製物。
至如附表一編號2 、3 所示之皮夾、側背包等商品上雖均有「The Cat 」著作，惟該著作並非著作權法所保護之美術著作，已如前述，故該等商品並未侵害告訴人之著作財產權。
⑷又如附表一所示之商品及其標籤均可清楚顯示出「JETOY 」係他人註冊登記之商標，且係韓國之品牌，已詳如前述（見理由欄三、㈢、⑷所示），被告為上開商品之所有人，對此實難諉為不知，況沛麗星公司在Yahoo!奇摩拍賣網站所設之「PS Mall 」網路商店網頁上，除載明如附表一編號3 所示側背包之商品名稱為「韓國金屬貓咪造型長款收納包相機包側肩包」外，於介紹如附表一編號1 所示便利貼時，所使用之圖片或說明文字中亦有部分係韓文，此有上開「PS Mall」網路商店網頁列印資料2 份在卷可證（見偵卷第32-36 頁、第48-52 頁），益徵被告確實明知JETOY 系列商品係韓國品牌，上開「Choo Choo Cat 」系列（包括「Flower」〈又名「Choo Choo 」〉、「Gamy」、「Jewelry 」）及「PinkHood」、「Pink Rose 」等均為他人創作之美術著作，是被告辯稱沒聽過「JETOY 」此品牌云云，顯為事後卸責之詞，並不足採，堪認被告明知如附表一編號1 所示便利貼10本、編號4 所示印有貓咪臉部圖案之手提袋9 個等商品均為侵害他人著作財產權之重製物，仍意圖散布而在網路上公開陳列之。
㈤被告固辯稱：如附表一所示商品是向大陸地區上海市金寶文具商店批購而來，金寶文具商店授權沛麗星公司使用其網路所有圖片與文字等文宣資料，故不生侵害告訴人商標權或著作權問題云云；
惟被告並未提供證據以實其說，其前開辯解尚難採信。
㈥綜上所述，被告違反商標法及著作權法之犯行已堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑部分：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。
所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。
行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。
是法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。
反之，法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
故新舊法處罰之輕重相同者，並無有利或不利之情形，即無比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。
準此，本件被告行為後，商標法於100 年6 月29日修正公布，並自101 年7 月1 日起開始施行，修正前商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪，於修正後改列於商標法第97條，其法定刑度並未修正，僅增訂「透過電子媒體或網路方式為之者，亦同」之規定，刑罰實質未更異，自無比較新舊法之問題，應適用現行有效之裁判時法論處。
檢察官聲請簡易判決處刑意旨認應比較新舊法，比較結果應適用行為時即修正前之商標法第82條規定論處，尚有未合，附此敘明。
㈡核被告所為，係犯著作權法第91條之1第2項明知係侵害著作財產權之重製物，意圖散布而公開陳列罪、商標法第97條意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪。
檢察官聲請簡易判決處刑書就被告涉犯明知係侵害著作財產權之重製物，意圖散布而公開陳列罪部分，雖未引用著作權法第91條之1第2項條文，惟於犯罪事實欄已載明被告在Yahoo!奇摩拍賣網站上刊登販賣如附表一所示仿冒商品訊息之事實，被告涉犯該罪部分堪認業經檢察官聲請簡易判決處刑，本院自應予以審究。
又員警喬裝成買家向被告購買仿冒JETOY 商標之便利貼，實則員警實際上並無購買之真意，僅係為求蒐證而佯稱購買，故於形式上雖有互為買賣之約定，事實上仍無真正成立買賣契約之意，是被告該次之販賣行為應屬未遂，惟商標法並未對販賣仿冒商標商品未遂之行為加以處罰，是以，被告之上開行為應僅構成意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪；
至聲請簡易判決處刑意旨認被告已販賣仿冒商標商品既遂容有誤會，惟其所引用起訴法條之條項均相同，僅罪名不同，自毋庸變更起訴法條，併此敘明。
㈢被告意圖散布而持有侵害著作財產權之重製物及意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，應分別為其意圖散布而陳列該等非法重製物、仿冒商標商品之高度行為所吸收，均不另論罪。
又按刑法於94年2 月2 日修正公布（自95年7 月1日開始施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括之一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。
是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院101 年度台上字第481 號刑事判決意旨參照）。
查被告自100 年底某日起至101 年3 月23日為警查獲止，於Yahoo!奇摩拍賣網站上刊登販賣上開仿冒商標及侵害他人著作財產權商品訊息之行為，係基於同一營利目的，而於密切接近之時、地持續實施，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，均僅論以一罪。
又被告係以一行為同時觸犯上開違反著作權法、商標法等犯罪構成要件不同之2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之明知係侵害著作財產權之重製物，意圖散布而公開陳列罪處斷。
㈣本件被告犯罪事證明確，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告在網路商店網頁上刊登販賣如附表一所示商品之行為，除成立商標法第97條意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪外，其中關於如附表一編號1 所示便利貼10本及標號4 所示印有貓咪臉部圖案之手提袋9 個部分，亦構成著作權法第91條之1第2項明知係侵害著作財產權之重製物，意圖散布而公開陳列罪，應依刑法第55條規定，從一重之明知係侵害著作財產權之重製物，意圖散布而公開陳列罪處斷，已如前述，又被告被訴販賣如附表三所示仿冒商標商品部分，應不另為無罪之諭知（詳如理由欄五所述），原審漏未論及違反著作權法部分之罪名，且誤認關於如附表三所示商品部分被告亦應構成商標法第97條明知為仿冒商標商品，意圖販賣而陳列罪，尚有未合。
被告以其並無違反商標法、著作權法之犯行為由提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前述之瑕疵，自應由本院予以撤銷改判。
㈤爰審酌被告為圖私利，未尊重他人之著作財產權及商標權，在網路上刊登訊息以販賣仿冒之JETOY 商品，侵害著作財產權人及商標權人潛在之市場利益，行為實非可採，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況、犯罪期間長短、犯後態度、所生損害、迄未與告訴人達成和解、查獲仿冒JETOY 商品之數量等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈥按犯著作權法第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。
但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。
又侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之，著作權法第98條、商標法第98條分別定有明文。
依上開著作權法之規定，關於沒收與否，法院有裁量之權（故法條用語為「得」沒收），係採職權沒收主義，而上開商標法之規定則採義務沒收主義，依義務沒收主義優先於職權沒收主義適用之法理，就同時違反著作權法第91條之1 及商標法第97條之案件，宣告沒收時自應優先適用商標法第98條之規定論處。
準此，扣案如附表一所示之仿冒JETOY 商品，均係侵害他人商標權之物品，應依商標法第98條規定，不問屬於犯人與否，均沒收之。
㈦再查，警方於上開時、地搜索時，固一併扣得如附表三所示之物及電腦主機1 台等物，惟被告持有如附表三所示之物之行為並未構成違反商標法犯行（詳如理由欄五所述），檢察官亦未提出證據證明上開如附表三所示之物及電腦主機為被告犯本件違反著作權法、商標法所用之物，爰均不予宣告沒收。
㈧又本件雖係由被告提起上訴，但因原審漏未認定被告已構成著作權法第91條之1第2項明知係侵害著作財產權之重製物，意圖散布而公開陳列罪，致適用法條不當，而經本院上訴審合議庭撤銷原判決，依刑事訴訟法第370條但書規定，自得諭知較重於原審判決之刑，併此敘明。
五、不另為無罪之諭知部分：㈠聲請簡易判決處刑意旨另略以：被告李姵萱明知如附表二所示RILAKKUMA （拉拉熊）商標圖樣，為日商森克斯股份有限公司向我國智慧財產局申請註冊登記獲准取得商標權，現仍於商標權期間內，非經前開公司授權與同意，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之註冊商標圖樣，亦不得將此商品陳列及販賣。
詎被告李姵萱竟基於販賣仿冒商標商品之犯意，先於100 年底某日，以每件不詳之價格，向大陸淘寶網站不詳之人販入如附表三所示仿冒商標之商品後，即在其上開新北市○○區○○路00巷0 號之沛麗星公司、新北市○○區○○路00巷0 號及新北市○○區○○路00巷0 號之辦公處所內，利用電腦設備連結網際網路至Yahoo!奇摩拍賣網站，並以其所申請之帳號「Z0000000000 」登入，刊登販賣上開仿冒商標商品之訊息，供有意購買之不特定人士上網競標。
因認被告李姵萱此部分涉犯修正前商標法第82條（即現行商標法第97條）之販賣仿冒商標商品罪嫌。
㈡檢察官認被告涉犯此部分違反商標法之犯行，無非係以：①被告李姵萱於偵查中之供述；
②奇摩拍賣網頁列印資料、會員資料及IP地址查詢資料、中華電信CRIS查詢單；
③RILAKKUMA 商標註冊證、鑑定報告書、現場搜索及採證照片等件為據。
㈢訊據被告堅詞否認有上開違反商標法之犯行，辯稱：本件查扣之拉拉熊（RILAKKUMA ）商品並未在網路上行銷，只是用來參樣，那是人家送的，是收貨的時候收到的等語。
經查：⑴警方於101 年3 月23日16時45分許，持本院核發之搜索票前往新北市○○區○○路00巷0 號沛麗星公司倉庫進行搜索時，固曾一併扣得如附表三所示之物，且該等物品經送香港商霽霽企業有限公司臺灣分公司鑑定結果，認均係仿冒商標商品，有現場搜索及清點扣案物照片44張、RILAKKUMA （拉拉熊）鑑定報告書（鑑定人吳圓圓）1 份在卷可考，惟被告否認該等物品係用以販賣或意圖販賣而持有或陳列，又由卷附Yahoo!奇摩拍賣網站被告經營之「PS Mall 」網路商店網頁列印資料觀之，被告僅刊登販賣仿冒JETOY 商標商品之訊息，並未刊登販賣如附表三所示商品之訊息，是被告上開所辯，即非無據。
⑵又被告於101 年11月14日檢察官偵訊時雖曾供稱：「（檢察官問：是否在雅虎拍賣上以Z0000000000 之帳號以沛麗星國際有限公司名義販賣JETOY 、迪士尼、拉拉熊等商品？）有，是我進貨叫我員工刊登販賣。」
等語（見偵卷第155 頁），然按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。
本件被告於101 年8 月8 日警詢時係供稱：扣案之懶懶熊（即拉拉熊）商品目前沒有販售，僅是想說是不是可以當作贈品等語（見偵卷第13頁），於本院準備程序及審理時亦均供稱並未實際販售扣案之拉拉熊商品，檢察官復未提出其他積極證據證明被告確有販賣或意圖販賣而持有或陳列如附表三所示商品之行為，尚難僅憑被告前後不一之供述，遽認被告有販賣或意圖販賣而持有或陳列如附表三所示之物之犯行。
㈣綜上所述，本件檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有此部分違反商標法犯行之程度，本院自無從形成被告此部分有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指之此部分犯行，然檢察官聲請簡易判決處刑意旨認此部分與前揭經論罪科刑部分有集合犯之事實上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條但書，著作權法第91條之1第2項，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
刑事第十八庭 審判長法 官 楊筑婷
法 官 翁偉玲
法 官 洪振峰
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖庭瑜
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
┌──────────────────────────────┐
│附表一 │
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│編號│扣案商品名稱 │數量 │
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│ 1 │仿冒JETOY 商標圖樣之便利貼 │10本 │
│ │（亦為侵害著作財產權之重製物） │ │
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│ 2 │仿冒JETOY 商標圖樣之皮夾 │62個（聲請簡易判決│
│ │ │處刑書及原審判決書│
│ │ │均誤載為61個） │
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│ 3 │仿冒JETOY 商標圖樣之側背包 │9 個 │
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│ 4 │仿冒JETOY 商標圖樣之手提袋 │10個 │
│ │（其中印有貓咪臉部圖案之手提袋9 個│ │
│ │亦為侵害著作財產權之重製物） │ │
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│附表二 │
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│編號│註冊／審定號│ 商標權人 │ 商標權利期間 │
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│ 1 │00000000 │日商森克斯股份有限│100 年12月16日至110 │
│ │ │公司 │年12月15日 │
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│ 2 │00000000 │日商森克斯股份有限│101 年1 月16日至111 │
│ │ │公司 │年1 月15日 │
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┌──────────────────────────────┐
│附表三 │
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│編號│扣案商品名稱 │數量 │
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│ 1 │仿冒RILAKKUMA 商標圖樣之捲線棒 │51支 │
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│ 2 │仿冒RILAKKUMA 商標圖樣之鎖匙飾品 │279 個（聲請簡易判│
│ │ │決處刑書及原審判決│
│ │ │書均誤載為282 個）│
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│ 3 │仿冒RILAKKUMA 商標圖樣之固定線器 │84組（聲請簡易判決│
│ │ │處刑書及原審判決書│
│ │ │均誤載為165 個） │
├──┼─────────────────┼─────────┤
│ 4 │仿冒RILAKKUMA 商標圖樣之繞線器 │17個（聲請簡易判決│
│ │ │處刑書及原審判決書│
│ │ │均誤載為19個） │
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│ 5 │仿冒RILAKKUMA 商標圖樣之捲線器 │215 個（聲請簡易判│
│ │ │決處刑書及原審判決│
│ │ │書均誤載為210 個）│
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│ 6 │仿冒RILAKKUMA 商標圖樣之黑貓捲線器│30個（聲請簡易判決│
│ │ │處刑書及原審判決書│
│ │ │均誤載為29個） │
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│ 7 │仿冒RILAKKUMA 商標圖樣之手機放置盒│4 個 │
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│ 8 │仿冒RILAKKUMA 商標圖樣之便條紙 │47本 │
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│ 9 │仿冒RILAKKUMA 商標圖樣之月曆 │5 本 │
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│ 10 │仿冒RILAKKUMA 商標圖樣之手電筒 │2 支 │
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│ 11 │仿冒RILAKKUMA 商標圖樣之毛毯 │5 件 │
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│ 12 │仿冒RILAKKUMA 商標圖樣之鏡子 │200 個 │
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附錄本案論罪科刑法條：
著作權法第91條之1
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6 月以上3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
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