臺灣新北地方法院刑事-PCDM,102,簡,1239,20130628,1

臺灣新北地方法院刑事簡易判決 102年度簡字第1239號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭偉強
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第14616號），本院訊問後，因被告自白犯罪，認宜逕以簡易判決處刑如下：

主 文

乙○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑捌月，緩刑參年，並應依檢察官命令向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。

扣案之愷他命壹包（驗餘含袋毛重壹點柒捌玖伍公克）、愷他命殘渣袋貳只、刮盤貳只、鉛筆盒壹只、刮卡壹片、分裝勺貳支、筆管貳只，均沒收。

犯罪事實及理由

一、本件除犯罪事實一第10行以下有關「15時40分」之記載應更正為「13時」、第14行有關「施用」之記載應補充為「施用（轉讓重量不詳，惟所含第二級毒品成分之總淨重未達10公克）」、第15行以下有關「轉讓第三級毒品愷他命。

嗣經員警在上址查獲，起出第三級毒品對氯安非他命圓形錠劑10顆，並當場扣得愷他命 1包（驗餘淨重1.5495公克）」之記載應更正、補充為「轉讓愷他命（轉讓重量不詳，惟所含第三級毒品成分之總淨重未達20公克）。

嗣於同日15時20分許，為警在上址查獲，並當場扣得愷他命1包（驗餘含袋毛重1.7895公克）、愷他命殘渣袋2只及乙○○所有供前揭轉讓愷他命所用之刮盤2只、鉛筆盒1只、刮卡1片、分裝勺2支、筆管2 只」，證據欄有關「詮新科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告4份（報告編號分別為0000000000000000、1604002、00000000）」之記載應更正為「詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告3份（報告編號分別為00000000、00000000、00000000）」，另「對-氯安非他命（Para-ch-loroamphetamine、PCA、4CA ）10顆（扣押物品目錄表誤錄為搖頭丸）」之記載應予刪除，並補充「被告乙○○於本院準備程序時之自白、交通部民用航空局航空醫務中心101年6月19日毒品鑑定書、查獲現場及扣案物品照片」為證據外，其餘犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官起訴書之記載。

二、MDMA係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，愷他命則為同條項第3款所明定之第三級毒品，皆不得非法轉讓之。

又MDMA係安非他命類之藥品，前經行政院衛生署先後於69年12月8日、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，嗣於79年10月 9日雖再以衛署藥字第904142號公告，而列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），但上開列入藥事法禁藥之管理迄今猶未解除，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度臺上字第2259號判決意旨參照），是明知為MDMA而轉讓者，同時構成藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項之罪。

又藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行（藥事法雖另於95年5月30日修正公布，惟同法第83條第1項規定並未修正），相較於毒品危害防制條例第8條第2項規定，新修正之藥事法為後法；

再按藥事法第83條第1項規定，轉讓禁藥之法定本刑係「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，故除轉讓之第二級毒品數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條所定之淨重10公克以上，或成年人將之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，依法規競合「後法優於前法」、「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（臺灣高等法院暨所屬法院97年11月12日97年度法律座談會刑事臨時類提案第 3號研討結果、最高法院98年度臺上字第6962號判決意旨可資參照）。

核被告乙○○所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓暨毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。

其轉讓禁藥MDMA前之持有行為與之後轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法處斷，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為自不得再行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號判決意旨參照）。

又轉讓禁藥暨轉讓第三級毒品之保護法益，主要重在社會法益之維護，其罪數之計算，自應以社會法益為準，是被告各出於轉讓MDMA、愷他命之單一意思決定，於密切接近之時間及同地轉讓MDMA、愷他命予林尹羚等人，各係侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，各屬接續犯。

被告各以轉讓MDMA、愷他命之一行為，侵害同一社會法益，各僅論以一罪，縱其轉讓MDMA、愷他命供施用者雖有數人，皆應僅成立一罪。

次按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言（最高法院97年度臺上字第3494號判決意旨可參）。

是以，被告轉讓MDMA、愷他命予林尹羚等人之犯行，因部分時間重疊，核屬局部同一，參諸上揭說明，自可認屬同一行為，為一行為觸犯二罪名之異種想像競合犯，應從一重之轉讓禁藥罪處斷，公訴人認應予分論併罰，容有誤會。

三、爰審酌被告係智識思慮俱屬正常之成年人，竟漠視法令禁制，恣意轉讓禁藥及毒品予他人，業已肇生他人施用禁藥及毒品之惡源，足以戕害他人身心健康，惡化社會秩序非可謂微，所為甚屬不該，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後尚知坦承犯行，態度非劣，兼衡酌被告轉讓之重量非鉅、犯罪時未受任何刺激、犯罪之動機、手段與情節、智識程度、品性素行、平日生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌（最高法院96年度臺上字第5616號判決意旨可參）。

查被告未曾受有論罪科刑及執行之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，於本案係屬初犯，復斟酌被告犯罪之手段與情節非重、犯後態度尚可、智識程度、家庭狀況與生活環境等情，其應係一時短於思慮，致罹刑典，經此偵審程序及科刑之教訓，當能知所警惕，自律自重，應無再犯之虞，是本院認其前開所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑 3年，冀其日後謹慎行事，併啟其自新。

又本院審酌被告既因一時短於思慮而鑄錯，法治觀念顯屬薄弱，為期其於緩刑期間內，深知戒惕，並從中記取教訓，以導正法治觀念，認仍有命被告提供義務勞務以彌其過之必要，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120 小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，冀能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確實明瞭其行為所造成之危害，並培養正確法治觀念。

至被告於緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，自得撤銷其緩刑之宣告，附此指明。

四、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故原則上予以除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

而第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

是同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第 911號、第5252號判決暨100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。

又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度臺上字第6213號、95年度臺上字第3739號判決意旨可參）。

再如要包裝袋內完全不殘留毒品，則須以溶劑多次反覆一直清洗包裝袋至清洗出之溶劑完全檢不出毒品反應為止，方能確認包裝袋內不再含有毒品，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年4月13日管認可第005號檢驗報告可資參照。

經查，扣案之愷他命1包（驗餘含袋毛重1.7895公克）及愷他命殘渣袋2只，俱屬第三級毒品已如上述，且與被告於本件被訴犯行相關，而為違禁物，又該等包裝袋與其內盛裝之愷他命具有不可析離之關係，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

至前開愷他命送鑑定時，經鑑定機關另取0.0005公克鑑驗用罄，此部分業已滅失，爰不予宣告沒收。

另扣案之刮盤 2只、鉛筆盒1只、刮卡1片、分裝勺2支、筆管2只，咸係被告所有供轉讓愷他命所用之物，業據被告供承在卷，而此等物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上均難認係專供施用毒品之器具，皆應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

五、爰依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第55條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第3項、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款、第2款，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
刑事第十一庭 法 官 劉正偉
上列正本證明與原本無異。
書記官 張羽誠
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
附錄論罪法條全文：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處 3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附件：
【臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書】
101年度偵字第14616號
被 告 乙○○ 男 28歲（民國00年0月00日生）
籍設臺北市○○區○○街000巷00號2
樓
現居新北市○○區○○路0段00○0號
8樓E室
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、乙○○明知MDMA（即3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且屬安非他命類，亦經行政院衛生署明令公告列為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥；
亦明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法均不得轉讓，竟基於轉讓禁藥MDMA及第三級毒品愷他命之犯意，於民國101 年5 月26日前某日，於臺北市林森北路上之「金聰酒店」內，以每包新臺幣（下同）1,500 元之代價，購入愷他命1 包及以每顆400 元之代價，購入MDMA共2 顆，嗣於101 年5 月26日15時40分許，在其當時賃居之新北市○○區○○路○段00○0號8 樓E 室內，於友人林哲雋、林尹羚及林業為為其慶生時，以將一人服食半顆之方式無償轉讓MDMA與林尹羚及林業為施用，並以將愷他命置於桌上供林哲雋、林尹羚等摻入香菸內吸食之方式，轉讓第三級毒品愷他命。
嗣經員警在上址查獲，起出第三級毒品對氯安非他命圓形錠劑10顆，並當場扣得愷他命1 包（驗餘淨重1.5495公克），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實
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│編號│    證據名稱            │    待證事項          │
├──┼────────────┼───────────┤
│1   │被告乙○○於警詢及偵查  │全部犯罪事實。        │
│    │中之自白                │                      │
├──┼────────────┼───────────┤
│2   │證人林哲雋於警詢及偵查中│全部犯罪事實。        │
│    │之證述                  │                      │
├──┼────────────┼───────────┤
│3   │證人林尹羚於警詢及偵查中│全部犯罪事實。        │
│    │之證述                  │                      │
├──┼────────────┼───────────┤
│4   │證人林業為於警詢及偵查中│全部犯罪事實。        │
│    │之證述                  │                      │
├──┼────────────┼───────────┤
│5   │新北市政府警察局三重分局│全部犯罪事實。        │
│    │搜索扣押筆錄、扣押物品目│                      │
│    │錄表暨扣案之愷他命1 包、│                      │
│    │對- 氯安非他命（Para-ch-│                      │
│    │loroamphetamine 、PCA 、│                      │
│    │4CA ）10顆（扣押物品目錄│                      │
│    │表誤錄為搖頭丸）、愷他命│                      │
│    │刮盤2 個、鉛筆盒（內有愷│                      │
│    │他命殘渣袋）、愷他命殘渣│                      │
│    │袋2 個、愷他命刮卡、愷他│                      │
│    │命分裝勺2 支、愷他命吸食│                      │
│    │用筆管2 個              │                      │
├──┼────────────┼───────────┤
│6   │新北市政府警察局三重分局│證人林哲雋尿液檢驗結果│
│    │查獲毒品案件被移送者姓名│呈愷他命陽性反應、證人│
│    │、代碼對照表4 份（林哲雋│林尹羚尿液檢驗結果及證│
│    │、林尹羚、林業為及乙○○│人林業為尿液檢驗結果均│
│    │）暨詮新科技股份有限公司│呈MDA 、MDMA及愷他命陽│
│    │濫用藥物尿液檢驗報告4 份│性反應暨證人林尹羚、林│
│    │（報告編號分別為00000000│業為因前開施用MDMA、愷│
│    │00000000、000000 0、    │他命之犯行經本署檢察官│
│    │00000000）及本署101 年度│為緩起訴處分之事實暨被│
│    │毒偵字第4565號、第4638號│告乙○○施用MDMA及愷他│
│    │緩起訴處分書各1 份      │命之事實。            │
└──┴────────────┴───────────┘
二、查MDMA為安非他命類藥品，雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，但亦經行政院衛生署分別以68年7 月7 日衛署藥字第221433號及69年12月8 日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，顯係經該署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，依藥事法第22條第1項第1款規定，自同屬藥事法所規範之禁藥。
又按行為人明知禁藥MDMA而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。
故除有轉讓之第二級毒品MDMA達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院97年度台上字第3499號、100 年度台上字第3683號判決意旨可資參照）。
核被告所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品。
被告上開轉讓第二級毒品及第三級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，請與分論併罰。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣板橋地方法院
中 華 民 國 102 年 1 月 2 日
檢 察 官 甲 ○ ○