臺灣新北地方法院刑事-PCDM,102,訴,106,20140506,4

臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第106號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 李建華
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
被 告 陳素花
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第25331號），本院判決如下：

主 文

甲○○成年人與少年共同故意對少年犯剝奪他人之行動自由罪，處有期徒刑伍月。

被訴無故侵入住宅及殺人未遂部分，均公訴不受理。

寅○○成年人與少年共同故意對少年犯剝奪他人之行動自由罪，處有期徒刑伍月。

緩刑肆年，並應依附表所示履行事項向被害人陳○宇、陳○泉支付損害賠償。

事 實

一、甲○○、寅○○與鄭○偉、丑○○（2 人所涉妨害自由犯行，均經本院判處有期徒刑3 月，緩刑2 年確定）均為滿20歲之成年人，其4 人與辛○○（民國83年1 月生，所涉妨害自由犯行，經本院判處有期徒刑2 月，緩刑2 年確定）、少年鄭○○（84年6 月生，姓名年籍詳卷，為鄭○偉之弟，所涉本案非行業經本院少年法庭以102 年度少護字第240 號裁定交付保護管束確定）為朋友關係。

緣寅○○與同居人陳○廷之子即少年陳○諺（87年2 月生，姓名年籍詳卷）及其友人即少年陳○宇（86年11月生，姓名年籍詳卷），前於100 年間因酒後欲騎乘機車遭阻止而發生肢體拉扯，自此懷恨在心。

於101 年9 月29日下午某時許，寅○○、甲○○與鄭○偉、丑○○、辛○○、鄭○○（下稱鄭○偉等4 人）在新北市○○區○○路0 段00號卡拉OK店內飲酒談及此事，前怨復萌，竟共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，推由甲○○及鄭○偉等4 人將陳○諺、陳○宇帶往上址卡拉OK店向寅○○道歉。

甲○○及鄭○偉等4 人於同日下午10時50分許，前往陳○諺位於新北市○○區○○路0 段○號○樓住處（甲○○所涉無故侵入住宅罪嫌，業據陳○諺之父陳○廷於本院審理中撤回告訴，詳如後述公訴不受理部分），鄭○偉、丑○○、鄭○○在旁助勢，由甲○○、辛○○將陳○諺、陳○宇拉出門外，適陳○宇之友人即少年陳○銘（87年2 月生，姓名年籍詳卷）、陳○翰（85年8 月生，姓名年籍詳卷）在場見狀上前阻止，甲○○及鄭○偉等4 人竟基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，由辛○○出言恫稱：「如果你們敢報警，你們就完蛋了」等語，甲○○並以隨身攜帶之安全帽敲打陳○宇，同時恫稱：「如果不與我下樓就要打人」等語，致令在場眾人均心生畏懼而不敢反抗，迫使陳○宇、陳○諺隨渠等下樓，再由鄭○偉、丑○○以機車搭載陳○宇、陳○諺至上址卡拉OK店。

寅○○要求甲○○及鄭○偉等4 人將陳○宇、陳○諺帶至屋外空地對質、道歉，鄭○偉、辛○○即喝令陳○諺跪下向寅○○道歉，陳○諺受制於上開威逼情勢未敢反抗，乃下跪向寅○○道歉，而以等此方式剝奪陳○宇、陳○諺之行動自由而行此無義務之事。

嗣因甲○○不滿陳○宇之態度，竟持安全帽毆打陳○宇，致陳○宇頭部受創倒地（所涉殺人未遂犯行，詳如後述公訴不受理部分），甲○○見陳○宇倒地後停手，並接續上開剝奪他人行動自由之犯意向跪在地上之陳○諺恫稱：「如果向警察講案情，就殺你全家」等語，嗣因路人見狀報警處理，甲○○等人旋即離去，陳○宇經送醫治療而循線查知上情。

二、案經陳○諺及陳○宇之法定代理人陳○泉訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、程序方面：依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定，司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人兒童及少年身分之資訊。

據此，本案判決書事實欄及理由欄關於當事人即被告鄭○偉、其弟即同案少年鄭○○，被害人陳○宇及其父陳○泉、告訴人陳○諺及其父陳○廷、被害人陳○銘、陳○翰，均簡略記載其姓名。

二、證據能力方面：

(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查本案證人陳○宇、陳○諺、陳○銘於偵查中向檢察官所為之陳述，因該等證人未滿16歲，依法無庸具結，另證人陳○泉、陳○廷、陳○翰於偵查中則已依法具結，且該等陳述客觀上均無顯不可信之情況，依首揭規定，均認有證據能力。

又被告甲○○、寅○○及同案被告鄭○偉、辛○○、丑○○於偵查中向檢察官所為之陳述，均係以被告身分接受檢察官訊問，而檢察官於訊問過程同時以證人身分為調查，並已依刑事訴訟法第186條規定，命其等就關於其他被告部分供前具結，復查無任何顯有不可信之情況，亦均認有證據能力。

(二)次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

查證人陳○宇、陳○諺、陳○泉、陳○廷、陳○銘、陳○翰於警詢時之陳述，雖均屬被告甲○○、寅○○以外之人於審判外之陳述，另被告甲○○、寅○○及同案被告鄭○偉等4 人彼此間於警詢時就其餘被告部分所為之陳述，對於被告甲○○、寅○○而言，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，然被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時表示同意有證據能力等語（見本院卷一第60頁背面），被告寅○○及其辯護人於本院準備程序中對上開供述證據之證據能力則均未為爭執，嗣本院於審判程序中提示上開證據並告以要旨時，被告甲○○、寅○○及其等辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力方面聲明異議，本院審酌上揭證據作成之情況，並無違法或不當之處，揆諸前開規定，應認有證據能力。

(三)其餘本案認定事實引用之卷內非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

三、實體部分：上揭犯罪事實，業據被告甲○○、寅○○於本院審理時均坦承不諱，核與證人即被害人陳○宇、陳○銘、陳○翰，證人即告訴人陳○諺、陳○泉、陳○廷於警詢及偵查中證述情節相符（見偵卷第26至37頁、第127 至130 頁、第134 至 135頁背面、第152 至153 頁），且被告甲○○、寅○○及同案被告鄭○偉、辛○○、丑○○於警詢及偵查中，暨證人即同案少年鄭○○於警詢時之供證均互核一致（見偵卷第10至25頁背面、第79至96頁、第141 至142 頁、第158 至160 頁），復有現場及監視器翻拍照片14張、馬偕紀念醫院患者病危通知單1 紙、馬偕紀念醫院乙種診斷證明書2 紙在卷可佐（見偵卷第71至77頁、第133 、137 頁），足認被告甲○○、寅○○上開任意性自白與事實相符。

本案事證明確，被告甲○○、寅○○上開犯行，均堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑部分：

(一)刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」

其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；

至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質，而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院99年度臺上字第1128號、96年度臺上字第3466號判決意旨參照）。

據此，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，對於成年人故意對少年犯罪者為有罪判決時，應依該條文之規定加重其刑，成為另一獨立之罪，並於主文中諭知該獨立罪名及其構成要件。

(二)查被告甲○○、寅○○分別為80年7月29 日、62年8 月23日生，其2 人為本案行為時，均係年滿20歲之成年人；

被害人陳○宇、陳○諺、陳○銘、陳○翰則分別係13歲至16歲之少年，有其等年籍資料在卷可按。

是核被告甲○○、寅○○對於被害人陳○宇、陳○諺所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第302條第1項成年人故意對少年犯剝奪他人行動自由罪；

被告甲○○對於被害人陳○銘、陳○翰所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪。

起訴書雖漏未記載被告甲○○於對被害人陳○銘、陳○翰所為部分之論罪法條，惟其於犯罪事實欄已敘及此部分犯罪事實，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

又按刑法第302條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括的規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定（例如略誘及擄人勒贖等罪），應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即祇成立本罪，不應再依同法第304條論處；

又刑法第302條之妨害自由罪，原包括私行拘禁及以其他非法方法剝奪人之行動自由，所謂非法方法，則包括強暴、脅迫等情事在內，此等強暴、脅迫情事，既屬包含於妨害行動自由之同一意念之中，縱其所為，合於刑法第305條恐嚇危害安全之情形，仍應視為剝奪行動自由之部分行為（最高法院93年度臺上字第3309號判決、74年臺上字第3404號判例等意旨參照），查被告甲○○、寅○○將被害人陳○宇、告訴人陳○諺強押至上址卡拉OK店向被告寅○○道歉，期間接續以言語恫嚇陳○宇、陳○諺，及被告甲○○以毆打陳○諺之方式施加壓力，以此強暴、脅迫之方式剝奪陳○宇、陳○諺之行動自由，達到強制其等道歉之目的，揆諸上開說明，被告甲○○、寅○○於上開事實內所為之恐嚇、強制等犯行，均屬剝奪他人行動自由之非法方法，均不另論罪。

又被告甲○○、寅○○與鄭○偉等4 人就上開剝奪被害人陳○宇、告訴人陳○諺犯行部分，及被告甲○○與鄭○偉等4 人就上開恐嚇被害人陳○銘、陳○翰犯行部分，各均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

另被告甲○○、寅○○以一行為同時剝奪陳○宇、陳○諺之行動自由，及被告甲○○另以恐嚇在場之被害人陳○銘、陳○翰手段，以達使告訴人陳○宇、陳○諺行無義務之事之目的，此部分行為有局部之同一性，均應評價為想像競合犯，而均從一重處斷。

(三)再查，共同正犯鄭○○係84年6 月生，有其年籍資料在卷可考，於行為時係12歲以上未滿18歲之少年，是被告甲○○、寅○○均係成年人與少年共同故意對少年犯剝奪他人行動自由罪，同時有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定「成年人與少年共同實施犯罪」、「成年人故意對少年犯罪」之2 個加重條件，惟前者係為防止成年人與少年共同犯罪而設，後者係為保障少年之安全，並補充刑法刑度之不足，各有其立法用意，僅為求法條文句之簡潔，始合併於同一條文，並非就同一刑罰加重事由或立法目的，而有二個以上之加重規定，二者之間並無競合重疊或擇一適用之關係（最高法院96年度臺上字第4778號判決意旨可資參照），是應依法就分則加重（即故意對少年為犯罪部分）加重其刑至二分之一，再依總則加重（即與少年共同實施犯罪部分）遞加重其刑。

(四)爰審酌被告甲○○、寅○○於本案前均無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可考，素行尚可，遇事不思理性處理，率以暴力手段剝奪被害人陳○宇、告訴人陳○諺行動自由，強制其等向被告寅○○道歉，造成被害人心理上深受恐懼，影響社會秩序及他人安全之程度著非輕微，動機非良，所為自應受有相當程度之刑事非難，惟念及被告2 人犯罪後尚能坦承全部犯行，且被告甲○○於偵查中已與被害人陳○宇、告訴人陳○諺、陳○泉成立和解，被告寅○○於本院審理中亦與上開被害人、告訴人等達成和解，此有和解書、調解筆錄及和解筆錄各1 份在卷可憑（見偵卷第176 至178 頁、本院卷一第54至55頁、第279 至279 頁背面），態度非惡，另被害人陳○銘、陳○翰則表示不需要被告甲○○、寅○○賠償，對於刑事責任部分無意見等語（見本院卷一第267 頁），兼衡被告甲○○、寅○○之犯罪手段、參與情節及剝奪被害人陳○宇、告訴人陳○諺行動自由之期間長短，暨被告甲○○、寅○○之智識程度、生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

末按刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，法定刑固為5 年以下有期徒刑，然行為人故意對少年或兒童犯上開之罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定予以加重其刑時，因係分則加重之性質，其法定本刑加重之結果，已非最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，縱受6 個月以下有期徒刑之宣告，與刑法第41條第1項規定得易科罰金之要件即有不符，自不得諭知易科罰金之折算標準（最高法院97年度臺非字第24 6號判決意旨參照），是本案被告甲○○、寅○○所犯已非最重本刑5 年以下有期徒刑之罪，屬不得易科罰金之罪，自無庸諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。

(五)末查，被告寅○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表在卷可佐，其犯罪後坦承犯行，於本院審理中取得告訴人陳○諺及其法定代理人陳○廷之原諒，渠等表示不要被告寅○○賠償等語（見本院訴字卷一第267 頁），且被告寅○○亦與被害人陳○宇及其法定代理人陳○泉達成和解，此有和解筆錄各1 份在卷可憑（見本院訴字卷一第279 頁至第279 頁背面），足見被告寅○○已盡力彌補其所造成之損害，深具悔意，是本院斟酌被告寅○○之犯罪情狀、犯後態度、品性素行、生活環境與經歷等情，認其應係一時短於思慮，致罹刑典，經此偵審程序及科刑之教訓，應能知所警惕，自律自重，信無再犯之虞，認前開所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新，並依同法第74條第2項第3款之規定，命被告寅○○應依上開和解內容，向被害人陳○宇、告訴人陳○泉支付損害賠償。

又上開支付財產上損害賠償之諭知，除得作為民事強制執行名義外，倘有違反，且情節重大，足認緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要時，檢察官即得聲請法院撤銷緩刑，併此敘明。

至被告甲○○雖亦與上開被害人等達成和解，惟本院審酌其帶同同案被告鄭○偉等4 人前往被害人住處下手實施妨害自由犯行，擔任主要之角色，所生之危害較重，因認其所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情事，無從為緩刑之諭知，併予說明。

貳、公訴不受理部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○與同案被告鄭○偉等4 人另共同基於無故侵入他人住宅之犯意聯絡，未經告訴人即陳○諺之父親陳○廷之同意，於101 年9 月29日晚間10時50分許，無故侵入告訴人陳○廷位於新北市○○區○○路0 段○號○樓住處，而強行將被害人陳○宇、陳○諺帶往新北市○○區○○路0 段00號卡拉OK店。

另被告甲○○基於殺人之故意，在上址卡拉OK店外空地，持全罩式安全帽連續毆打被害人陳○宇之頭部，直至被害人陳○宇當場昏厥倒地，因在場其他人阻止而未遂，被害人陳○宇因而受有腦震盪後徵候群、其他意識改變、閉鎖性顱骨穹窿骨折合併腦撕裂傷及挫傷，併有期間不明之神智喪失、閉鎖性顱骨底部骨折，合併蜘蛛膜下，硬腦膜下及硬腦膜外出血，合併左側肢體乏力、頭部損傷、疑似左手第二第三掌骨骨折等傷害，因認被告甲○○涉犯刑法第306條第1項之無故侵入住宅罪嫌、刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；

又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。

查本案被告甲○○除前揭經本院認定有罪以外之被訴犯罪事實，檢察官另認其所涉犯刑法第306條第1項之侵入住宅罪嫌，而依同法第308條第1項之規定，須告訴乃論。

茲據告訴人陳○廷於102 年2 月22日當庭向本院具狀撤回侵入住宅部分之告訴，有該日準備程序筆錄、聲請撤回刑事告訴狀各1 份在卷可稽（見本卷第60、62頁），而公訴意旨就被告甲○○所犯上開剝奪他人行動自由及侵入住宅2 罪間，請求予以分論併罰，是參諸前開說明，就被告甲○○被訴此部分應另諭知不受理之判決。

三、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例要旨參照）。

又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可著藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準，再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所持是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準（最高法院18年上字第1309號判例、51年臺上字第131 號判決意旨參照）。

是被害人受傷處所是否致命部位及傷痕之多寡，輕重如何，雖足供為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非係判定行為人具有殺人犯意之絕對標準，仍須就行為人行為時之各項客觀情狀，即事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，被害人之傷勢如何，攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀全盤審酌考量，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人抑係傷害，此參諸上揭判例意旨自明。

至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。

亦即該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，例如被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手當時及其後之情形、所用兇器為何及其與被害人之關係、有無宿怨或行為動機等，綜合判斷之，惟不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

公訴意旨認被告甲○○上揭犯行，所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，無非係以：被告甲○○於警詢及偵查中之供述、證人即同案被告寅○○、鄭○偉、辛○○、丑○○、證人即被害人陳○宇、證人即告訴人陳○諺於警詢及偵查中之證述、馬偕紀念醫院淡水分院（下稱馬偕醫院）乙種診斷證明書、及現場及監視錄影器翻拍照片為主要之論據。

訊據被告甲○○固不否認有於上開時、地持安全帽毆打被害人陳○宇頭部之事實，惟堅詞否認有殺害陳○宇之犯意，辯稱：伊只是想要教訓陳○宇，沒有要殺他的意思等語。

辯護人為其辯護稱：依被害人陳○宇所受傷勢，尚無即刻致命之危險，且被告甲○○係以隨身攜帶之安全帽攻擊被害人，並未持其他利器，亦無一再攻擊被害人，可見被告甲○○於行為時尚有自制，況且其與被害人陳○宇素昧平生，於本案案發前並無仇恨或怨隙，僅因被害人陳○宇對於同案被告寅○○有不禮貌之舉動，出於打報不平之動機，並非預謀殺害被害人陳○宇，足認被告甲○○應僅基於傷害之犯意為之等語。

經查：

(一)被告甲○○於101 年9 月29日21時20分許，在新北市○○區○○路0 段00號卡拉OK店外空地，持其所有之安全帽1 頂朝被害人陳○宇頭部攻擊數次，致被害人陳○宇受有腦震盪後徵候群、其他意識改變、閉鎖性顱骨穹窿骨折合併腦撕裂傷及挫傷，併有期間不明之神智喪失、閉鎖性顱骨底部骨折，合併蜘蛛膜下，硬腦膜下及硬腦膜外出血，合併左側肢體乏力、頭部損傷、疑似左手第二第三掌骨骨折之傷害等情，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，且據證人寅○○、鄭○偉、辛○○、丑○○、陳○宇、陳○諺於警詢及偵查中證述稽詳（見偵卷第11、16、19、22、26頁背面、第81、86、89、92、127 頁、第134 頁背面至135 頁、第152 至153 頁），復有馬偕醫院乙種診斷證明書2 份附卷可稽（見偵卷第133、137頁），此部分之事實，固堪認定。

(二)證人陳○宇於警詢及偵查中雖證述：伊先前阻止寅○○酒後騎車時，有拉寅○○的頭髮，雙方因此有過節，寅○○記恨就找人叫伊去道歉，伊及陳○諺向寅○○道歉後，被告甲○○等人要伊等到外面講，一到外面空地，被告甲○○就拿安全帽朝伊頭部攻擊，他出手很重，伊來不及擋，就被打暈過去，伊覺得他有致人於死的意圖等語（見偵卷第134 頁背面、第152 至153 頁），是證人陳○宇確有遭被告甲○○持安全帽攻擊頭部致昏厥之情，惟證人陳○宇係與同案被告寅○○間存有糾紛，與被告甲○○間則無任何怨隙，且於發當日亦未與被告甲○○發生任何重大衝突，被告甲○○乃出於為同案被告寅○○打抱不平，衡情應無致證人陳○宇於死之動機。

況參諸證人於陳○諺於本院審理中證述：被告甲○○拿安全帽打陳○宇約1 分鐘，約10幾下，都是打頭，但沒看到陳○宇有流血，後來陳○宇昏倒在地上，被告甲○○看到之後就沒有再打陳○宇，旁邊的人也有出手攔住被告甲○○等語（見本院訴字卷一第154 頁背面至155 頁），可見被告甲○○雖有持安全帽毆打被害人陳○宇頭部約10下，惟其見於被害人陳○宇倒地後，即無繼續毆打、踹踢或追擊被害人陳○宇之舉動，而以當時情況，被害人陳○宇既已倒地不起，當下被告甲○○對所處環境有絕對掌控之優勢，苟其有殺人之意，大可繼續毆打被害人陳○宇致氣絕方休，絕不致就此罷手，堪徵被告甲○○應無致被害人陳○宇於死地之犯意。

再者，被告甲○○持以毆打陳○宇所用之全罩式安全帽，雖未扣案，然一般常見之全罩安全帽，外殼係以塑膠製成，其銳利、堅硬程度及殺傷力，較之刀刃、磚頭及石頭等物品，顯有未及，衡以上址卡拉OK店內應有菜刀、剪刀等物，另該店外空地有隨處可取之磚塊、石頭等質地較諸安全帽堅硬之物品，此觀卷附現場照片可知（見偵卷第71至74頁），則被告甲○○非選擇可能造成更大傷害之刀刃或磚塊、石頭攻擊，亦可徵其並無殺害被害人陳○宇之犯意。

至證人陳○宇以上傷勢雖或均集中在頭部，然其於案發後即101 年9 月29日經送至馬偕醫院急診，於同年月30日轉入神經外科加護病房，同年10月2 日轉神經外科普通病房，嗣於同年月19日轉至復健科病房，繼續接受復健治療，經治療後病況穩定，於同年月27日出院而建議門診追蹤治療等情，此有上開馬偕醫院乙種診斷證明書2 份可稽，是以被告甲○○上開傷害行為初對證人陳○宇造成顱內骨折、出血及神智喪失等嚴重影響，惟經送醫治療2 日即見好轉，顯然所受傷勢並無立即致命危險，自難憑上開傷勢遽認被告甲○○主觀上確有殺害證人陳○宇之故意。

(三)綜上所述，觀諸被告甲○○與被害人陳○宇間並無任何仇怨，案發當日2 人亦無爆發嚴重衝突，而被害人陳○宇所受之傷害並無立即致命危險，被告甲○○見陳○宇倒地後並無再為毆打之舉動，均足證明被告甲○○並無殺害被害人陳○宇之客觀行為及主觀犯意，被告甲○○辯稱並無殺人之犯意等語，應堪採信。

又雖被告甲○○手持安全帽連續向被害人陳○宇頭部揮擊，有致陳○宇於死亡之可能，惟本案並無倘被害人陳○宇果因此而死亡，亦無違反被告甲○○之本意之積極證據存在，因之尚不足以此即認被告甲○○有要殺害被害人陳○宇之不確定故意，被告甲○○應係出於傷害之犯意，而為傷害陳○宇之行為。

故前開被告甲○○持安全帽連續毆打被害人陳○宇頭部，而造成陳○宇上開傷害一節，應僅構成刑法第277條第1項之傷害罪。

是本案被告甲○○此部分所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪，公訴人認係刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，自應予以審理。

而依刑法第287條前段之規定，犯同法第277條第1項之罪，須告訴乃論。

查本案告訴人即陳○宇（其未於警詢及偵查中表示追訴被告甲○○此部分犯行之意）之法定代理人陳○泉於本院審理中以言詞及書面撤回對於被告甲○○之傷害告訴在案（見本院訴字卷一第267 頁背面、第268 頁），有本院審理筆錄及和解書1 份附卷可稽，是此部分犯行即欠缺訴追條件，依法自應為不受理之諭知。

另按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，不受理判決無適用刑事訴訟法第300條之餘地（最高法院71年度臺上字第6600號、95年度臺上字第4636號判決意旨參照），從而此部分既為不受理判決，自無庸變更起訴法條，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款第307條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第302條第1項、第305條、第55條、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉怡婷到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張紹省
法 官 蔡惠琪
法 官 林維斌
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張禎庭
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
附表：
┌────────────────────────┐
│應履行事項                                      │
├────────────────────────┤
│被告寅○○應給付陳○宇、陳○泉新臺幣（下同）貳拾│
│伍萬元，給付方式：被告寅○○應自民國103 年1 月20│
│日起，按月於每月20日前各給付貳萬伍仟元，至全部清│
│償完畢為止，如有一期未履行，視為全部到期。      │
└────────────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第302條
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3 年以上、10年以下有期徒刑。