臺灣新北地方法院刑事-PCDM,102,訴,1938,20140514,1

臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第1938號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 歐石城
選任辯護人 郭至卓律師（法律扶助）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第11387、12252號），本院判決如下：

主 文

歐石城未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑叁年拾月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）及土造霰彈槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）均沒收之。

犯罪事實

一、歐石城明知可發射子彈具有殺傷力之改造、土造槍枝及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，竟基於非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍、土造槍枝及具殺傷力子彈之犯意，於民國101年11、12月間某日，在其位於新北市○○區○○路00號13樓之居處，自真實姓名年籍均不詳、綽號「本哥」之友人處，收受該男子寄託其代藏保管可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）、可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之口徑12 GAUGE之制式散彈4 顆、具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈8 顆（均業經試射完畢 ），並將之藏放在上址居處內。

嗣經警於102年4月21日下午 2時10分許（起訴書誤載為1時50分許），持法院核發之搜索票在歐石城上址居處房間櫃子內搜索，扣得前開改造手槍1枝、土造霰彈槍1枝及制式散彈 4顆、非制式子彈8顆，及不具殺傷力之非制式子彈2顆，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定：

一、按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。

刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。

二、經政府機關委任有鑑定職務者。」

第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。

是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。

從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨亦可參照）。

本件承辦員警於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據臺灣高等法院檢察署檢察長之概括授權，先行將本案扣案之槍枝、子彈送請臺灣高等法院檢察署檢察長所概括選任之內政部警政署刑事警察局鑑定，合於刑事訴訟法第208條第1項規定，為法院審判職務上所知悉，屬同法第158條所定毋庸舉證之事項（最高法院99年度台上字第4953號判決採同一意旨），是本案槍彈鑑定之程序符合刑事訴訟法第208條第1項之規定，應認卷附內政部警政署刑事警察局102年7月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書及102年9月4日刑鑑字第0000000000號函，均具有證據能力。

二、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之 1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。

查被告歐石城、辯護人及檢察官就下列各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

又本案認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告歐石城對於上揭時地非法寄藏持有上揭改造手槍、土造霰彈槍及子彈之事實，於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（參見102年度偵字第12252號卷第8至17頁、102年度偵字第11387號卷第 2至8頁、本院卷第68頁反面、第85頁），並經證人謝承融、劉君毅於警詢時證述員警在被告上址居處內查扣上揭改造手槍、土造霰彈槍及子彈等情（參見 102年度偵字第12252號卷第23至28頁、第 30至35頁），復有臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表 1份、現場查獲照片45幀在卷可佐（參見102年度偵字第12252號卷第69至74頁、第83至第105頁 ），且有改造手槍、土造霰彈槍各1枝及制式散彈4顆、非制式子彈8顆扣案可資佐證。

而上揭扣案槍枝、子彈，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果略為：1.送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿GLOCK 廠26型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、撞針而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

2.送鑑霰彈槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係土造槍，由具擊發機構之金屬槍身與土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE 制式散彈使用，認具殺傷力；

3.送鑑子彈4 顆，認均係口徑12GAUGE 之制式散彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；

4.送鑑子彈2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；

5.送鑑子彈8 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣3 顆試射：2 顆，均可擊發，認具殺傷力；

1 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力等節，有該局10 2年7 月1 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（參見102 年度偵字第12252 號第147 至149 頁）。

另上開未試射之9 顆子彈再送請該局鑑定，結果為：均經試射，均可擊發，認具殺傷力，亦有該局102 年9 月4 日刑鑑字第0000000000號函在卷可查（參見102 年度偵字第12252 號卷第160 頁），足見扣案之上開改造手槍1 枝、土造霰彈槍1枝及制式散彈4 顆、非制式子彈8 顆均具有殺傷力無訛。

是被告前開任意性自白與事實相符，堪予採信。

本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

(一)按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依該條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。

次按未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍、彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。

則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只論為一罪（最高法院100 年台上字第6021號判決意旨參照）。

再按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例參照）。

又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。

若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決意旨足資參照）。

核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4項未經許可寄藏具殺傷力子彈罪。

公訴意旨認被告所為係犯非法持有槍枝、子彈罪嫌，尚有誤會，惟持有、寄藏槍枝、子彈之基本社會事實相同，所犯法條條項亦相同，僅罪名不同，毋庸變更起訴法條（最高法院97年度台上字第777 號判決採同一意旨）。

被告以一寄藏行為同時觸犯上開非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法寄藏具殺傷力子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

(二)按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減免其刑之規定，係以自首為前提，而依刑法第62條之自首規定，須對於未發覺之犯罪，坦承犯行，且其所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，即屬之（最高法院96年度臺上字第5062號判決意旨足參）。

又刑事法上自首之所謂犯罪發覺前，固須在有偵查犯罪之機關或人員對其發生犯罪之懷疑為要件，但此發覺犯罪，並不以發覺全部犯罪情節及犯罪型態為要件，倘發覺犯罪事實之一部分，縱不確知犯罪發生之全部結果，亦不影響其係已經發覺之犯罪。

警員僅據情資得知行為人持有槍枝，尚不知行為人所持之槍枝寄藏何處，自不影響警方已經發覺其犯罪之情形，最高法院95年度臺上字第1227號判決意旨足資覆按。

查被告雖於警方持搜索票至其居處時，自行取出扣案之槍彈，惟被告於本案為警查獲前，早已經警懷疑其涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，聲請對其核發搜索票，此有本院所核發之102 年聲搜字第1017號搜索票在卷可稽，而觀諸前開搜索票上「應扣押之物」欄已載明「違反槍砲彈藥刀械管制條例之相關犯罪證據」等語（參見102 年度偵字第12252 號卷第65頁），顯見本件員警前往搜索被告上開居處前已掌握被告持有槍、彈之情資，對於犯罪事實及犯罪行為人已有發覺，並非在無從得知犯罪行為人及犯罪事實前，由被告主動將上開槍、彈報繳，揆諸前開說明及判決意旨，被告前開所為核與自首要件不符，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之適用，辯護人請求本院依上開條款減免被告刑責，尚非有據。

(三)又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，亦有最高法院95年度臺上字第6157號判決可資參照。

故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院97年度臺上字第 352號判決意旨參照）。

查被告於本案所犯持有槍彈之目的、動機、手段與情節等，客觀上尚難認有任何情堪憫恕或特別可原宥之處，再審酌具殺傷力之槍彈對社會治安危害甚大，此乃眾所皆知，本案所扣之槍、彈數量非少，兼衡被告受寄代藏而持有扣案槍彈時間長達 5月之久，嚴重影響社會秩序，且因邇來社會上槍枝氾濫，對社會治安已造成嚴重之不良影響，又別無何因不得已而為之情由，是被告非法寄藏、持有上開具有殺傷力之改造手槍、土造霰彈槍、子彈，顯已對社會造成嚴重潛在之危險，在客觀上殊無可能引起一般人之同情，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。

(四)爰審酌具有殺傷力槍枝，非經中央主管機關許可，不得擅自持有、寄藏，被告持有、寄藏上開具有殺傷力之槍枝 2支，對他人之身體、生命及社會治安、秩序造成潛在危險，然考量其犯後坦承犯行，態度良好，且寄藏槍枝期間，未持以從事其他不法行為，所可能造成危害尚非重大，兼衡其犯罪之機動、目的、手段、品性、生活狀況、高職畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及土造霰彈槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

至扣案經試射之制式散彈4顆、非制式子彈8顆，因均於鑑定時經試射擊發而喪失其子彈之效用，非屬違禁物，故均不予諭知沒收。

另扣案之非制式子彈2 顆，均經試射鑑定不具殺傷力，亦非屬違禁物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官李宗翰到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 陳正偉
法 官 蔡慧雯
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高建華
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。