臺灣新北地方法院刑事-PCDM,102,訴,2027,20140509,1

臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第2027號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 邱榮星
選任辯護人 林瑞陽律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第24923 號），本院判決如下：

主 文

邱榮星所犯如附表所示之各罪，均累犯，所處之刑及從刑詳如附表所示。

應執行有期徒刑拾陸年陸月，未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

未扣案之販賣第一級毒品所得共新臺幣壹仟叁佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其餘被訴部分無罪。

事 實

一、邱榮星：㈠於民國87年6 月30日犯殺人未遂罪，經本院97年度訴字第1606號刑事判決判處有期徒刑五年後，由臺灣高等法院以90年度上更㈠字第596 號刑事判決駁回上訴，再由最高法院於93年7 月15日以93年度台上字第3597號刑事判決駁回上訴確定；

㈡於93年2 月4 、10日分別犯施用第一、二級毒品罪，經本院93年度訴字第922 號刑事判決各判處有期徒刑7 月、4 月，並定其應執行刑為有期徒刑10月，於93年8月23日確定；

㈢上開㈠、㈡所示罪刑，於93年11月15日入監執行後，經本院96年度聲減字第5627號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑5 年3 月，於97年8 月26日假釋出監；

㈣於98年6 月4 日犯施用第二級毒品罪，經本院98年度簡字第8240號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月，於98年11月12日確定；

㈤於98年7 月13日犯施用第一級毒品罪，經本院98年度訴字第3846號刑事判決判處有期徒刑7 月，於99年3 月22日確定；

㈥於98年9 月6 日犯施用第一、二級毒品罪，經本院98年度訴字第4433號刑事判決各判處有期徒刑7 月、4 月，並定其應執行刑為有期徒刑9 月，於99年2 月22日確定；

㈦上開㈢之假釋因其於假釋期間犯罪經撤銷，於98年12月16日入監執行殘刑1 年4 月，並與上開㈣至㈥所示之罪刑（經本院99年度聲字第3414號裁定定其應執行有期徒刑1 年6 月）接續執行，於101 年9 月14日假釋出監，於101 年10月23日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論（於本案構成累犯）。

二、邱榮星明知海洛因、甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項所定之第一、二級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟意圖營利，基於販賣海洛因犯意，為下列販賣海洛因行為，另基於轉讓海洛因、甲基安非他命犯意，為下列轉讓海洛因、甲基安非他命行為：㈠轉讓海洛因與陳志忠部分（起訴書附表編號1-1、1-2）⒈邱榮星於102 年3 月28日上午6 時46分許，以其所有門號0000000000號行動電話接獲陳志忠之門號0000000000號行動電話，得知陳志忠欲向其拿取海洛因施用解癮，即基於轉讓海洛因之犯意，與陳志忠相約於同日上午7 點30分許在陳志忠位於新北市○○區○○街00巷0 號住處（下稱陳志忠住處）之巷口附近便利商店會面，於同日上午7 時26分許，2 人會面後，邱榮星將重約0.5 公克之海洛因1 包交付陳志忠（起訴書附表編號1-1 ）。

⒉邱榮星於102 年4 月17日上午7 時20分許，以其所有門號0000000000號行動電話接獲陳志忠之門號0000000000號行動電話，得知陳志忠欲向其拿取海洛因施用解癮，即基於轉讓海洛因之犯意，相約由邱榮星將海洛因持往上開交易地點即陳志忠住處附近便利商店處交付，嗣於同日上午9 時21分許後某時，2 人會面後，邱榮星將約可供1 次解癮數量之海洛因1 包交付陳志忠（起訴書附表編號1-2 ）。

㈡販賣海洛因與鍾維龍部分（起訴書附表編號2）邱榮星於102 年4 月1 日上午9 時54分許，以其所有門號0000000000號行動電話接獲鍾維龍之門號0000000000號行動電話，得知鍾維龍欲向其購買新臺幣（下同）80 0元數量海洛因，即基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，與鍾維龍相約在新北市樹林區八德街與太平路之土地公廟（下稱土地公廟）會面交易，於同日上午10時許，2 人在土地公廟會面後，鍾維龍將800 元交付邱榮星，由邱榮星將海洛因1 包交付鍾維龍。

㈢販賣海洛因與林志龍部分（起訴書附表編號3-1、3-2）⒈邱榮星於102 年4 月15日上午8 時許，以其所有門號0000000000號行動電話接獲林志龍之門號0000000000號行動電話，得知林志龍欲向其購買500 元數量海洛因，即基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，與林志龍相約在新北市樹林區八德街附近之貴族世家牛排館附近地下道會面交易，於同日上午8 時15分許，2 人會面後，林志龍將500 元交付邱榮星，由邱榮星將海洛因1 包交付林志龍（起訴書附表編號3-1 ）。

⒉林志龍施用上開購得海洛因後，因無法解癮，且無金錢再購買海洛因，遂於同日上午8 時54分許，再以門號0000000000號行動電話播打邱榮星門號0000000000號行動電話向邱榮星佯稱其友人欲購買1,000 元數量海洛因，邱榮星即基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，與林志龍再約於上開交易地點，於同日上午9 時許，2 人會面後，邱榮星將海洛因1 包交付林志龍，並約定由林志龍於同日中午交付1,000 元價金，惟因林志龍違約未交付價金，邱榮星因而未取得價金（起訴書附表編號3-2 ）。

㈣轉讓甲基安非他命與簡偉達部分（起訴書事實欄一、㈡）邱榮星基於無償轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年4 月間之某2 日，在簡偉達位於新北市○○區○○街00號住處，於各日各將重約0.2-0.3 公克之甲基安非他命無償轉讓與簡偉達施用，共計無償轉讓甲基安非他命與簡偉達2次。

三、嗣因警據報對邱榮星門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於102 年9 月24日下午2 時50分許，將邱榮星拘提到庭，始悉上情。

四、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、有爭執之證據能力部分：㈠證人陳志忠、鍾維龍、林志龍、簡偉達於偵訊之證言，係於檢察官訊問時，經具結後所為之證述，無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之3 、第159條之1第2項規定，有證據能力。

辯護人辯稱：上開證人未經被告詰問，故無證據能力云云（本院卷第39反面-40 頁），惟按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利；

此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，倘被告於審判中未捨棄其詰問權，因其先前之陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而應禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第3923號判決要旨參照），經查，證人陳志忠、鍾維龍、林志龍均已經檢察官、被告聲請到庭行交互詰問（本院卷第68反面-72 、90反面-109反面頁），證人簡偉達，除經被告及辯護人捨棄傳訊而捨棄詰問權外（本院卷第76頁），被告及辯護人並同意簡偉達於警詢、偵訊證言均有證據能力（本院卷第109 反面-110頁），是上開證人於偵訊證言，均有證據能力並經合法調查，均得為本院判決之基礎。

㈡證人陳志忠、鍾維龍、林志龍於警詢之陳述，因非屬證人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，並不生具結之問題，自無刑事訴訟法第158條之3 規定之適用，此項傳聞證據為證據能力之有無，悉依同法第159條之2 、第159條之3 、第159條之5 等相關規定所定之要件是否充足為判斷（最高法院96年度台上字第3922號判決要旨參照）。

按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力。

就上開證人於警詢陳述，因屬傳聞證據，且被告及辯護人爭執其證據能力（本院卷第39頁反面），故上開證人於警詢證述，因未有符合傳聞例外要件之情形，自不得為證據。

㈢除上開有爭執之證據能力部分外，被告及辯護人就卷內其他審判外陳述之供述證據均不爭執其證據能力，同意有證據能力（本院卷第39反面頁），依刑事訴訟法第159條之5 之立法理由、傳聞證據排除法則基本法理，依刑事訴訟法第159條之5 規定均有證據能力。

二、被告轉讓第一、二級毒品部分（事實欄二、㈠、㈣部分）㈠轉讓海洛因與陳志忠部分（事實欄二、㈠部分）⒈被告就事實欄二、㈠所示之以其行動電話接獲陳志忠行動電話後，其與陳志忠見面後，將海洛因交付陳志忠等情，於偵查（偵卷第38頁）、審理（本院卷第111 反面-112反面頁）坦承不諱，核與證人陳志忠於偵訊及審理證稱其撥打電話向被告拿取海洛因，被告有將海洛因交付與其等情相符（偵卷第130 頁反面；

本院卷第91正反、96正反、99反面-101反面頁），並有通訊監察譯文在卷可查（偵卷第13反面、31頁），堪認被告確有事實欄二、㈠所示之2 次轉讓海洛因與陳志忠之犯行。

⒉被告雖於審理先辯稱：事實欄二、㈠所示之2 次均係其與陳志忠合資購買云云（本院卷第38頁），再改稱：其忘記該2次係無償轉讓或合資購買云云（本院卷第112 正反頁），惟查，證人陳志忠於102 年3 月28日上午6 時46分38秒以門號0000000000號行動電話撥被告門號0000000000號行動電話聯絡以「Ｂ（陳志忠）：你昨天不是要拿來？Ａ（被告）：我睡死了。

／Ｂ：現在呢？Ａ：等一下。

／Ｂ：你要拿來？不要超過7 點半，拜託。

Ａ：喔。」

（上開Ａ為被告，Ｂ為陳志忠，下同。

偵卷第13頁反面），於同日上午7 時16分33秒陳志忠傳送簡訊與被告以「猩真的麻煩你7 點30不然我真的要沒工作了，拜託」（卷頁同前），於同日上午7 時26分24秒被告撥打電話與陳志忠聯絡以「Ａ：下來。

Ｂ：好。」

（卷頁同前），另陳志忠於同年4 月17日上午7 時20分59秒以上開電話聯絡被告以「Ｂ：你在幹嘛？Ａ：在家裡。

／Ｂ：ㄟ，麻煩一下，拿一些給我好嗎。

Ａ：怎樣。

／Ｂ：沒有，就是難過，給我止一下。

Ａ：恩。

／Ｂ：拜託。

Ａ：你那禮拜幾要給我啦。

／Ｂ：星期五。

Ａ：我等一下拿到公司給你。

／Ｂ：還是我轉過去。

Ａ：現在在忙，等我忙完。

／Ｂ：公司喔。

Ａ：不會很久。

／Ｂ：那我不是要帶筆去公司。

Ａ：阿。」

後（偵卷第37頁），於同日上午9 時21分6 秒再聯絡以「Ａ：喂，我要過去了。

Ｂ：妳睡著了喔。

／Ａ：不好意思。」

（卷頁同前）等情，有通訊監察譯文在卷可佐，而上開通訊聯內，均未提到合資購買等情狀，而證人陳志忠雖於審理改稱：該2 次係其與被告一起合資購買云云（本院卷第91-99 頁），惟陳志忠亦證稱：如果係其與被告合資購買而放在被告處之海洛因，其不用拜託被告將海洛因拿來給其，有時其於毒癮發作時，會拜託被告提供海洛因來供其施用，被告亦會提供海洛因與其，上開通訊，均係其毒癮發作時，其拜託被告提供海洛因供其施用之情形（本院卷第99-101頁），是已難認被告、證人陳志忠所稱該2 次係2 人合資購買云云係屬實在，況被告、證人陳志忠於偵查中均未曾提及2 人曾有合資購買之情形（偵卷第38、130 頁），足證2 人所稱合資購買云云，係屬虛偽，不足採信。

⒊檢察官起訴認被告就事實欄二、㈠所示2 次轉讓行為係販賣行為，惟按基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者；

投票受賄者指證賄選者；

貪污治罪條例之行賄者指證收賄者；

犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向者；

因均得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。

至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據。

且指證者證述情節既屬個別獨立事實，亦不得互為佐證（最高法院101 年度台上字第6199號判決要旨參照）；

而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度台上字第7620號判決要旨參照）。

經查：證人陳志忠雖於偵訊證稱該2 次均係向被告購買海洛因，惟於審理改稱該2 次均係合資購買或被告無償提供，而通訊監察譯文亦無談論價金用語（卷頁均詳前段），依上開說明，自難認被告本該2 次交付海洛因與陳志忠之行為為販賣牟利行為。

⒋綜上，被告就事實欄二、㈠所示之其轉讓海洛因與陳志忠之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

㈡轉讓甲基安非他命與簡偉達部分（事實欄二、㈠部分）被告於偵訊、審理均坦承有於簡偉達住處時，於簡偉達自己之甲基安非他命施用完畢後，其會無償轉讓甲基安非他命供簡偉達施用，約僅2 次等語（偵卷第39頁；

本院卷第111 、113 反面頁），核與證人簡偉達於偵訊證稱被告有在其住處無償提供甲基安非他命供其施用數次等情（偵卷第137 頁反面）相符，是被告有轉讓甲基安非他命與簡偉達共2 次之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、被告販賣第一級毒品部分（事實欄二、㈡、㈢部分）㈠販賣海洛因與鍾維龍部分（事實欄二、㈡部分）⒈被告於偵訊坦承其於事實欄二、㈡所示之時間，接獲鍾維龍電話後，將海洛因交付鍾維龍（偵卷第38頁），惟矢口否認販賣海洛因與鍾維龍，先於偵訊辯稱：其與鍾維龍為一同施用毒品之朋友，本次係其無償轉讓海洛因供鍾維龍解癮，未向鍾維龍收取金錢云云（偵卷第38頁），先於審理辯稱：其係與鍾維龍先約在土地公廟後，2 人再共同向「一姐」購買海洛因毒品云云（本院卷第38反面-39 、109 反面頁），又辯稱：本次係鍾維龍藥癮發作，其與鍾維龍約在土地公廟見面後，其就把其持有的海洛因提供給鍾維龍施用云云（本院卷112 反面-113頁）。

⒉證人鍾維龍於偵訊證稱：其於102 年4 月1 日上午9 時54分57秒撥打被告電話，告知欲購買800 元海洛因，即於撥打電話不久後，在土地公廟與被告見面並完成交易等語（偵卷第127 反面-128頁），而證人鍾維龍於102 年4 月1 日上午9 時54分57秒以門號0000000000號行動電話撥打被告門號0000000000號行動電話聯絡以「Ｂ（鍾維龍）：星星喔，可以幫我叫個女工人800 的嗎？Ａ（被告）：喔。

／Ｂ：可以喔，我要去哪裡載那個女人？Ａ：廟。

／Ｂ：你說土地公廟那邊喔？Ａ：嗯。」

（上開Ａ為被告，Ｂ為鍾維龍。

偵卷第21頁反面）等情，有通訊監察譯文在卷可佐，證人鍾維龍並證稱：上開通聯係其向被告購買800 元的海洛因，電話中所稱「女工人」係海洛因暗語，「800 」係指其欲購買800 元之海洛因等語（偵卷第12 7頁反面；

本院卷第103 頁），堪認被告確有販賣海洛因與鍾維龍之犯行。

⒊證人鍾維龍雖於審理改稱：本次係其請被告替其購買海洛因云云（本院卷第102 反面-109頁），並稱其於偵訊證稱本次係向被告購買海洛因，係因將其拘提到案之員警告知必須證稱有向被告購買毒品，否則其會有罪，故其才在偵訊為上開證言云云（本院卷第104 反面-106頁）。

惟查：⑴證人鍾維龍於審理先證稱：本次係其打電話與被告，請被告幫其調取海洛因，待其與被告相約於土地公廟見面後，被告因其錢不夠，故未將海洛因交付與其云云（本院卷第102 反面-104頁），又改稱：其在土地公廟將800 元交付被告後，被告載其至迴龍買海洛因，但其因上班快來不及就先離開，之後被告電話都關機，其就沒有拿到海洛因云云（本院卷第106 反面-107頁），而證稱其該日未向被告取得海洛因云云，經本院以被告於偵訊中坦承交付海洛因與其之陳述對其質問後，即改稱：該日被告係有交給其海洛因毒品（本院卷第107 反面-108頁），又改稱：該日上午被告載其至迴龍找「姐仔」購買海洛因，但未購得毒品，係至同日傍晚7 、8 點，其再到土地公廟處向被告拿取海洛因，被告稱拖很久才拿到海洛因，對其不好意思，即將800 元返還與其云云後，隨即再改稱：其已忘記被告有無把800 元返還與其云云（本院卷第108反面-109頁），而卷附通訊監察資料，被告與證人鍾維龍於該日僅有上開聯絡購買海洛因之1 通通聯，足認證人鍾維龍最後證稱：於同日傍晚至土地公廟向被告拿取海洛因云云，顯屬虛偽之詞，是證人鍾維龍於審理證言，先後反覆歧異，與被告陳述相佐，更與通訊監察譯文不符，顯屬迴護被告之詞。

⑵證人鍾維龍雖稱係員警要其在偵訊中誣指被告本次販賣犯行，惟被告於該次偵訊中，除證稱本次係向被告購買海洛因外，另就其與被告於102 年3 月28日上午7 時36分24秒之其要請被告出1 千元的「男工人」，而被告告知「男工人」要等，另外的不用等，是否要「雙車」之該通聯譯文（偵卷第14頁），向檢察官證稱該次未完成交易等語（偵卷第127 頁反面），是其就內容同含有毒品暗語與價金之2 通通訊監察譯文同時向檢察官為是否完成交易之不同內容之證述，足認其偵訊係出於自由意志，並未遭脅迫等情，是其辯稱：係員警逼迫其誣指被告云云，亦非實在。

⒋販賣第一級毒品罪，其刑責甚重，並由政府機關查緝甚嚴，查獲風險甚高，是就有管道來源能取得毒品者而言，如非屬其感情深厚無可計較之親朋好友、或係圖以交付毒品予他人而欲自他方換取非財物及無法以金錢折算之利益者，衡酌常情，若無財產上之利益可圖，顯有甘冒被查緝法辦重刑之危險，將購入毒品以低於購入價格移轉與他人之可能。

被告雖否認販賣，惟被告既向鍾維龍收取價金，且被告與證人鍾維龍均互稱並非熟識，自難認被告無販賣營利之意圖，是被告所為，自構成販賣行為。

⒌綜上，被告就事實欄二、㈡所示之其販賣海洛因與鍾維龍之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

㈡販賣海洛因與林志龍部分（事實欄二、㈢部分）⒈被告於偵訊坦承其於事實欄二、㈢所示之時間，先後接獲林志龍電話後，將海洛因交付林志龍（偵卷第38頁），並於審理坦承同欄⒈該次其確有將海洛因1 包交付林志龍（本院卷第113 頁），惟矢口否認販賣海洛因與林志龍，先於偵訊辯稱：其與林志龍一同施用毒品之朋友，該2 次均係其無償轉讓海洛因與林志龍解癮，未向林志龍收取金錢云云（偵卷第38頁），先於審理辯稱：因林志龍一直打電話向其索取海洛因施用，其害怕家人知道，才交付海洛因與林志龍，且僅交付1 次，並無事實欄二、㈢所載之2 次行為云云（本院卷第39、113 頁），再辯稱：林志龍本來就有欠其錢，通訊監察譯文內所言之金錢，並非其販賣毒品之價金云云（本院卷第72頁）。

⒉證人林志龍證稱：其於102 年4 月15日上午8 時許撥打被告電話，告知欲購買500 元海洛因，即於撥打電話不久後，在貴族世家牛排館附近地下道與被告見面並完成交易，但其施用後無法解癮，遂又再撥打電話向被告再買1 千元海洛因等語（偵卷第134 頁；

本院卷69-72頁），而證人林志龍於102年4 月15日上午8時0 分45秒以門號0000000000號行動電話撥打被告門號0000000000號行動電話聯絡以「Ｂ（林志龍）：喂，阿星喔。

Ａ（被告）：嗯。

／Ｂ：我再拿5 百還你？Ａ：嗯。

／Ｂ：我在外面你出來，我講給你聽，要在電話這樣講喔。

Ａ：我在外面。

／Ｂ：我在地下道，你就拿下來地下道，我趕上班。

Ａ：好。」

（上開Ａ為被告，Ｂ為林志龍，下同，下稱第1 通電話。

偵卷第30頁）後，於同日上午8時54分45秒林志龍再撥打電話與被告聯絡以「Ｂ：都不接。

Ａ：在睡覺。

／Ｂ：我朋友欠你1 千記得嗎？Ａ：嗯。

／Ｂ：你幫我撥100 給我。

Ａ：100 怎麼用。

／Ｂ：不然多1 個袋子給我。

Ａ：嗯。

／Ｂ：我自己用，現在下來。」

（下稱第2 通電話，卷頁同前），被告於同日下午2 時40分54秒傳送內容為「大哥你現在到底是怎麼樣，原本說中午就會給我，結果到現在還沒有，不要這樣搞好嗎？」之簡訊與林志龍（偵卷第30頁反面），林志龍則於同日晚間11時16分37秒傳送內容為「星星，抱歉」之簡訊與被告（卷頁同前）等情，有通訊監察譯文在卷可佐，證人林志隆並證稱：第1 通電話所稱「再拿500 元還你」，係其向被告購買海洛因之暗語，意思是要向被告買500 元之海洛因，而第2 通電話，係其當時欲再購買海洛因，但是身上沒錢，故佯稱其朋友欲向被告購買1 千元海洛因，藉以取信被告出面交易，上開2 通簡訊分別係被告向其催討1 千元價金之簡訊及其因沒錢給被告而向被告道歉之簡訊（本院卷第71正反頁），堪認被告確有該2 次販賣海洛因與林志龍之犯行，被告辯稱：其僅無償交付1 次、通聯內提及金額係林志龍另外積欠其之債務與販賣海洛因無關云云，顯屬卸責之詞，無從採認。

又被告上開2 次交易，均與林志龍有金錢約定，並取得第1 次交易價金，且撥打電話向林志龍催討第2 次價金，堪認被告係出於營利意圖為之，自構成販賣行為。

⒊綜上，被告就事實欄二、㈢所示之其販賣海洛因與林志龍之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：㈠甲基安非他命類藥品業經行政院衛生署分別以68年7 月7 日衛署藥字第221433號及69年12月8 日衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，不准登記藥品且禁止使用在案；

嗣於79年10月9 日雖再以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管制條例）第2條第4款鎖定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明訂於管制藥品管制條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2條之第二級毒品，但上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除，是轉讓甲基安非他命之行為，同受毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之規範。

而毒品危害防制條例第8條第6項另規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院另定之。

依上開法律明文授權之規定，行政院93年1 月7 日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準如下：……二、第二級毒品：淨重10公克以上。

……前項所稱淨重，指去除包裝後之毒品重量。」

。

被告就事實欄二、㈣所示之2 次轉讓行為，每次均係將重約0.2-0.3 公克之甲基安非他命交付簡偉達，經被告陳述明確（偵卷第39頁；

本院卷第111 、113 反面頁），且無其他證據可證明該2 次轉讓數量已達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款所稱淨重10公克以上之重量，不得依毒品危害防制條列第8條第6項規定加重其刑。

復以毒品危害防制條例第8條第2項係於92年7 月9 日總統令修正公布，並於93年1 月9 日施行，該條項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5 年，被告既無法定加重其刑之事由，已如前述，而藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，其法定最重本刑為有期徒刑7 年，二者相較，藥事法之處罰固為後法且法定刑較重。

惟於98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

其立法目的在於使製造、販賣、運輸、轉讓毒品案件之刑事訴訟程序能儘早確定，節省司法資源，鼓勵被告供出毒品來源，進而查獲毒販遏止毒品氾濫及鼓勵自白認罪，開啟其自新之路，故被告轉讓第二級毒品即甲基安非他命之行為，若僅因法定本刑之形式上比較，而單以所謂「重法優於輕法」之法律競合原則及法律禁止割裂適用原則而依藥事法第83條第1項規定論處，認不得適用修正後毒品危害防制條例第17條第1 、2項規定減輕其刑，自與該條遏止毒品氾濫鼓勵被告認罪，使該案件刑事訴訟程序儘早確定、代表最新民意之新修正立法目的發生衝突。

況同樣轉讓毒品（禁藥）之行為，於轉讓第一級毒品海洛因且於偵審中自白者，或供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，可依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑；

但轉讓第二級毒品甲基安非他命，依重法優於輕法之法規競合原則，選擇依藥事法第83條第1項規定處罰，因循法律不得割裂適用之法理，致不得依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑時，將因同樣轉讓毒品（禁藥）且有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情事時，僅因轉讓之毒品種類不同，而產生應否依法減刑之法律效果上重大差異，且此差異對被告權益影響至大，對轉讓第二級毒品之被告顯失公平。

甚且以同樣轉讓第二級毒品甲基安非他命，而均在偵審中自白之例觀之，又將因轉讓數量達淨重10公克以上與否，而生是否減刑之差別待遇，其結果為轉讓數量多者，反而可以享有自白減刑之優待，其輕重失衡，亦甚明顯。

查「重法優於輕法」原則，係對單一行為發生單一犯罪結果，與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合，因法規之錯綜關係，至同時有數個法規競合適用時，於學理上發展出來的法律解釋與適用之原則之一，惟此學理上法律解釋與適用原則之運用，不能逾越法律文義解釋界限或立法者意志之立法本旨，否則恐有違法或侵越立法權限之虞。

98年5 月30日立法者既明定犯毒品危害防制條例第8條轉讓毒品罪之減輕其刑事由，且依其文義明顯包含轉讓同屬禁藥之毒品犯罪類型，而未排除之，則立法者有意將轉讓同屬禁藥性質之毒品犯罪類型，同有此最新減輕其刑規定之適用甚明。

僅依「重法優於輕法」原則，實質上無異逾越法律文義解釋，限縮對被告有利事項之適用範圍，其結果就轉讓不同級毒品犯罪間，同樣條件下，轉讓一級毒品者，可獲邀減輕其刑，轉讓第二級毒品者則否；

就轉讓同屬第二級毒品犯罪間，同樣條件下，轉讓重量達淨重10公克以上者，可獲邀減輕其刑，轉讓未達淨重10公克者，則否；

其不合理之處，彰彰明甚。

本院審酌中央法規標準法第16條規定：「同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。

其他法規修正後，仍應優先適用。」

，立法者既於藥事法第83條第1項修正施行（93年4 月21日）後，代表最新民意於98年5 月20日就包括轉讓毒品（含兼為禁藥性質之毒品）在內之特定犯罪，增訂毒品危害防制條例第17條第1項 、第2項規定，於被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，或於偵審均自白者，各應予減輕其刑，就轉讓禁藥同時構成轉讓毒品之犯罪類型而言，應屬代表最新民意之立法者，就此同一事項，而為特別規定者。

參照前引中央法規標準法第16條規定之本旨，應認為於此情形下，毒品危害防制條例第8條第2項與同法第17條第1項、第2項規定成為藥事法第83條第1項之特別規定，於論罪處斷上應予優先適用，方符法理之衡平。

㈡被告就事實欄二、㈠所示之轉讓第一級毒品與陳志忠，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；

就事實欄二、㈡、㈢所示之販賣第一級毒品與鍾維龍、林志龍，均係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

就事實欄二、㈣所示之轉讓第二級毒品與簡偉達，均係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。

檢察官認被告就事實欄二、㈠所示之交付海洛因與陳志忠係涉犯販賣第一級毒品罪嫌，容有未洽（參見理由欄二、㈠、⒊所示），惟起訴所載之販賣之基本社會事實，與本院認定之轉讓之基本社會事實，均屬於同一時地交付毒品與證人陳志忠，而有共通性，二者基本社會事實同一，爰就起訴所載之該犯罪事實，變更檢察官請求論罪法條（最高法院92年度台上字第4140號判決要旨參照）。

被告所犯上開多次販賣第一級、轉讓第一、二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告前曾受有如事實欄一所示之犯罪科刑暨執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均構成累犯，除就所犯販賣第一級毒品罪法定刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈣按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

所謂自白，乃指犯罪嫌疑人或被告承認犯罪並應負刑事責任而言，是如犯罪嫌疑人或被告僅對涉及犯罪事實之部分事實為承認而未承認該犯罪，至多僅能謂為不利於己之陳述（最高法院86年台上第4242號判決要旨參照）；

而犯罪事實，依各罪構成要件，有其主觀要件與客觀要件，各有該當之事實，是自白必須就該犯罪構成之主客觀要件之各該當事實為承認之陳述，始足當之。

依上開說明，就販賣毒品罪而言，被告必須坦承其於主觀上有營利意圖，始能謂坦承販賣之行為。

查以，被告就事實欄二、㈡、㈢所示之販賣第一級毒品與鍾維龍、林志龍犯行，於偵查、審理先後辯稱各係無償轉讓或合資購買（卷頁詳前），依上開說明，難認其已自白犯罪，就此部分販賣犯行，均無本條項減輕事由之適用；

至於，事實欄二、㈠所示之轉讓第一級毒品與陳志忠及同欄㈣所示之轉讓第二級毒品與簡偉達部分，被告於偵查、審理均坦承轉讓犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並皆依法先加後減。

㈤按販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」

，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大、中、小盤毒梟之分、或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者，是其等各自販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重。

本案依據卷證資料所示，被告雖有事實欄二、㈡所示及同欄㈢所示之販賣第一級毒品與鍾維龍、林志龍犯行，惟被告亦有施用毒品之惡習，且其販賣對象亦非多人，販賣數量及金額均屬甚微，是本案被告應係藉其知悉貨源得取得毒品之機會，從中賺取少量利潤，是本案被告犯罪情節，尚難認與大中盤毒梟販毒之惡性等同並論，爰依司法院大法官會議釋字第263 號解釋暨最高法院95年台上字第788號判決要旨，考量被告客觀之犯行與主觀之惡性，衡酌結果，認其犯罪情狀亦屬顯可憫恕，尚有可憫恕之情，如科以最低度刑，仍稍嫌過重，茲依刑法第59條規定，就其所犯之販賣第一級毒品罪部分，均酌量減輕其刑。

㈥爰審酌被告甫經執行毒品犯行完畢，即為本案販賣、轉讓毒品犯行，除戕害他人身心健康外，並易導致社會危險，是其本案所為，均顯屬非是，茲斟酌其智識程度、各罪之犯罪動機、目的、犯後有心戒除毒品，於102 年6 月3 日主動自費至戒毒中心接受隔離戒毒療程進展狀況良好，有那可拿成顧問社102 年9 月24日函在卷可查（偵卷第48頁）等一切情狀，茲就所犯各罪，分別量處附表所示之宣告刑，並定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。

㈦按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」

，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度臺上字第3081號判決要旨參照）；

而本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第2743號判決要旨參照）；

又所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決要旨參照）。

經查：⒈未扣案之插用SIM 卡門號0000000000號行動電話1 支，係被告持用供本案轉讓、販賣第一級毒品所用之物，該行動電話係由被告大嫂陳淑芳出名申辦後交由被告使用，業據被告陳述明確（偵卷第1 反面、38頁），應認該行動電話及SIM 卡均為被告所有之物，自均應予沒收，爰於各該次犯行罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額（參考附表所示），並於定應執行刑後，予以沒收。

⒉被告就事實欄二、㈡所示、同欄㈢、⒈所示之各次販賣第一級毒品海洛因與鍾維龍（800 元）、林志龍（500 元）收取之未扣案價款，除於其各次販賣罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之（參考附表所示）外，並就其所得總額1,300 元，於合併定應執行刑後，併予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至於，事實欄二、㈢、⒉所示之該次販賣第一級毒品海洛因與林志龍（1 千元），因未取得價金，自無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知，附此敘明。

貳、無罪部分

一、公訴意旨以：被告邱榮星基於無償轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年4 月間某4 日（每次相隔約3 、4 日），前往簡偉達位於新北市○○區○○街00號住處，除本判決事實欄二、㈣認定之該2 次外，另2 次亦轉讓甲基安非他命與簡偉達，認被告就該2 次構成藥事法之轉讓禁藥罪。

二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」、「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。」

，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

復按「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」

，刑事訴訟法第161條第1項已經明文規定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例要旨參照）。

三、證人簡偉達雖證稱被告於於102 年4 月間某4 日各於其住處轉讓甲基安非他命與其，惟被告僅坦承轉讓2 次（卷頁詳前有罪部分），而檢察官並未提出其他證據證明另2 次轉讓犯行之證據，自難僅憑證人簡偉達上開證言，即遽認另2 次之轉讓犯行之存在，自應為無罪之諭知。

四、從而，依卷內事證，並無相當證據可認定被告有起訴書所指之另2 次轉讓第二級毒品與簡偉達之犯行存在，依上開二所示之法律規定以及判例要旨，自應就此部分對被告為無罪之諭知。

應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 高玉舜

法 官 高明德

法 官 陳世旻
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│附表：被告所犯之罪名及宣告刑                                                            │
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│編號│犯罪事實        │所犯罪名              │宣告刑                                  │
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│ 一 │事實欄二、㈠、⒈│轉讓第一級毒品，累犯。│處有期徒刑壹年。未扣案之行動電話壹支（含│
│    │                │                      │門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒│
│    │                │                      │收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│
├──┼────────┼───────────┼────────────────────┤
│ 二 │事實欄二、㈠、⒉│轉讓第一級毒品，累犯。│處有期徒刑壹年。未扣案之行動電話壹支（含│
│    │                │                      │門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒│
│    │                │                      │收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│
├──┼────────┼───────────┼────────────────────┤
│ 三 │事實欄二、㈡    │販賣第一級毒品，累犯。│處有期徒刑拾伍年肆月。未扣案之行動電話壹│
│    │                │                      │支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹│
│    │                │                      │張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其│
│    │                │                      │價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣捌│
│    │                │                      │佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其│
│    │                │                      │財產抵償之。                            │
├──┼────────┼───────────┼────────────────────┤
│ 四 │事實欄二、㈢、⒈│販賣第一級毒品，累犯。│處有期徒刑拾伍年肆月。未扣案之行動電話壹│
│    │                │                      │支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹│
│    │                │                      │張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其│
│    │                │                      │價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍│
│    │                │                      │佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其│
│    │                │                      │財產抵償之。                            │
├──┼────────┼───────────┼────────────────────┤
│ 五 │事實欄二、㈢、⒉│販賣第一級毒品，累犯。│處有期徒刑拾伍年肆月。未扣案之行動電話壹│
│    │                │                      │支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹│
│    │                │                      │張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其│
│    │                │                      │價額。                                  │
├──┼────────┼───────────┼────────────────────┤
│ 六 │事實欄二、㈣    │轉讓第二級毒品，累犯，│各處有期徒刑捌月。                      │
│    │                │共貳罪。              │                                        │
└──┴────────┴───────────┴────────────────────┘
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 103 年 5 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例 (民國 98 年 05 月 20 日修正)
第 4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

第 8 條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

轉讓毒品加重其刑之數量標準（民國98年11月20日修正）第 2 條
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上。
二、第二級毒品：淨重十公克以上。
三、第三級毒品：淨重二十公克以上。
四、第四級毒品：淨重二十公克以上。
前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。