臺灣新北地方法院刑事-PCDM,102,訴,2047,20140528,1

臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第2047號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林漢龍
選任辯護人 陳君瑋律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第4998號），本院判決如下：

主 文

林漢龍販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑叁年拾月，未扣案行動電話壹具（含○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、林漢龍明知俗稱「搖頭丸」之MDMA係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣MDMA以牟利之犯意，以所有之門號0000000000號行動電話為販毒之聯絡工具，自民國101 年12月18日起迄至同年月23日間( 起訴書誤載為自101 年12月21日起) ，與詹基甫所持用之門號0000000000號行動電話，互相利用行動電話內之WHATSAPP通訊軟體及輔以電話聯絡方式，以「春茶100 」為代號及雙方過往之默契，達成詹基甫可於同年12月24日前往林漢龍當時位於新北市○○區○○路000 號6 樓之7 居所購買100 顆MDMA，價金則容後付款之合意，林漢龍以此方式著手販賣MDMA，後詹基甫於同年12月24、25日皆前往林漢龍上開住處，然雙方因故未能順利碰面，致林漢龍未交付毒品MDMA予詹基甫而未遂。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面

一、查證人詹基甫於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，其於本院審理時，業經依法傳訊到庭而為陳述，並由檢察官、被告及辯護人等對之行使詰問權，其於警詢時所為之陳述，查無具有較可信之特別情況，被告林漢龍及辯護人並爭執其證據能力（見本院卷第263 頁），是揆諸首揭說明，證人詹基甫於警詢時之陳述，無證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

辯護人為被告辯稱：證人詹基甫於偵查時因緊張，或有因吸食毒品而記憶模糊之情形，所述應無證據能力云云（見本院卷第263 頁）。

查證人詹基甫自102 年1 月3 日起即因自身涉嫌販賣毒案件遭羈押，此有在監在押紀錄表1份在卷可稽( 見偵字第4998號卷第58頁) ，此距證人詹基甫於102 年2 月27日、3 月18日偵查中檢察官訊問時( 見偵字第4998號卷第77至81、122 至126 頁) ，相隔月餘以上，作證當時顯無因藥癮戒斷症狀而受影響之可能，且證人詹基甫斯時人身自由受拘束，殊難想像於作證前仍有機會施用毒品，而影響訊問當時精神狀態，且證人詹基甫前開證述，均經具結後所為，檢察官訊問時均提示雙方通訊軟體之簡訊對話，請證人詹基甫回想交易過程，證人詹基甫縱有緊張之情緒，然此均非檢察官訊問過程中有何顯不可信之外部情狀，另證人詹基甫對於案發時之記憶，縱有因於案發當時施用毒品導致記憶模糊之情事，此亦係證明力之範疇，與訊問過程中是否有顯不可信之外部情況無關，是查無證據證明上開陳述，有何顯不可信之情形；

且證人詹基甫於本院審理時，經以證人身分傳訊到庭作證，進行交互詰問，予以被告林漢龍對質詰問、辯護人反詰問之機會，保障其訴訟上之權利，完足證據調查之程序，是證人詹基甫上開於偵查時之證言具有證據能力，並得採為證據。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5 有明文規定。

本案其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5 規定，應認前揭證據資料有證據能力。

貳、得心證之理由

一、訊據被告林漢龍於本院準備程序中固坦承詹基甫有於通訊軟體中，以「春茶100 」為代稱，委託其代為詢問購買MDMA100 顆，雙方並相約101 年12月25日下班後在土城碰面，但因故未能碰面之事實不諱( 見本院卷第64至65頁) 。

惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：前開通訊軟體聊天內容只是開玩笑的，101 年12月25日詹基甫有說要過來找我，但並沒有講很詳細要做什麼，而且最後沒有見到面云云。

經查：㈠證人詹基甫於偵查中證稱：我是使用門號0000000000號行動電話與林漢龍聯絡，簡訊中「春茶100 」是指搖頭丸100 顆( 下述各證人或被告筆錄所稱之搖頭丸即為MDMA之意) 的意思，我於101 年12月24日晚上有去土城找林漢龍要購買搖頭丸，但林漢龍不在家，隔(25 日) 天下午我下班，有再從臺北市坐捷運到土城，去林漢龍家等語( 見偵字第4998號卷第78至79、123 至124 頁) ，於本院審理時則證稱：我確實要跟被告調100 顆搖頭丸，調的意思是可以先拿不用先給錢，之後再給被告錢，並與被告約在12月25日當天見面，交付100 顆搖頭丸，但是因為臨時有事情沒有見到面等語（見本院卷第256 頁）。

又被告林漢龍於警詢中供稱：我有使用門號0000000000號行動電話等語( 見偵字第4998號卷第6 頁背面) ，而被告以前開行動電話中之通訊軟體與證人詹基甫所持用門號0000000000號行動電話自101 年12月18日下午4 時許起，迄至同年12月23日晚間11時32分許止，有如下述編號1至4 內容所示之簡訊對話，此有卷附行動電話通訊軟體畫面翻拍照片可稽( 見偵字第4998號卷第24至25頁；

下稱通話內容) ，並經被告自陳在卷，且為證人詹基甫於本院審理時證述在案（見本院卷第64至65、252 頁）：┌──┬───────┬────────┬──────────────────┐│編號│通話時間 │通話者 │通話內容 │├──┼───────┼────────┼──────────────────┤│1 │101 年12月18日│林漢龍( 同學土城│林漢龍：你這次有拿什麼嗎？ ││ │下午4 時許至同│阿龍；

通訊軟體畫│詹基甫：春茶100啊。

││ │日4時7分許 │面左方之對話者) │林漢龍：了。

││ │( 見偵字第4998│0000000000 │ 明天約什麼時候來。

││ │號卷第24頁背面│詹基甫( 通訊軟體│ 我看下班時間。

││ │右下方) │畫面右方對話者) │ 呵呵 ││ │ │0000000000 │詹基甫：好。

│├──┼───────┼────────┼──────────────────┤│2 │101 年12月19日│林漢龍 │林漢龍：兄弟在嗎。

││ │下午1 時23分許│(通訊軟體畫面左 │詹基甫：在。

││ │至同日下午2 時│ 方之對話者) │ 4點過去。

││ │55分許 │詹基甫 │(略) ││ │( 見偵字第4998│( 通訊軟體畫面右│林漢龍：到了打給我。

││ │號卷第24頁) │方對話者) │詹基甫：OK │├──┼───────┼────────┼──────────────────┤│3 │101 年12月21日│林漢龍 │詹基甫：哥。

││ │晚間10時55分許│(通訊軟體畫面左 │ 下星期一。

││ │至翌(22)日晚間│ 方之對話者) │ 春茶。

││ │9時58分許 │詹基甫 │林漢龍：一樣可以嗎。

││ │( 見偵字第4998│( 通訊軟體畫面右│ 還是要別種。

││ │號卷第24、25頁│方對話者) │詹基甫：看哥。

││ │) │ │ 2種口味。

││ │ │ │ 花花也OK。

││ │ │ │林漢龍：恩。

││ │ │ │ 好。

││ │ │ │ 兄弟，只要春茶就好是不是。

││ │ │ │詹基甫：是的。

││ │ │ │林漢龍：恩，了解。

││ │ │ │ 時間到了就來找我。

││ │ │ │(略) ││ │ │ │林漢龍：明天你也可以找時間來，但要先││ │ │ │ 讓我知道。

│├──┼───────┼────────┼──────────────────┤│4 │101 年12月23日│林漢龍 │林漢龍：兄弟明天看什麼時間來我大約我││ │晚間11時13分許│(通訊軟體畫面左 │ 抓個時間，謝謝。

││ │至晚間11時17分│ 方之對話者) │詹基甫：明晚大約7~8點再給你電話。

││ │許( 見偵字第49│詹基甫 │林漢龍：好。

││ │98號卷第25頁左│( 通訊軟體畫面右│ ││ │上方) │方對話者) │ │└──┴───────┴────────┴──────────────────┘㈡從上開編號1 、3 對話內容可知，被告林漢龍詢問證人詹基甫需要何物，證人詹基甫則答以「春茶100 」，證人詹基甫並進而於101 年12月21日晚間與被告確認「下禮拜一( 即101 年12月24日) 」、「春茶」，被告則於101 年12月23日即編號4 對話內容中與證人詹基甫確認翌(24)日見面時間，證人詹基甫則應允將於該(24)日晚間以電話方式與被告聯絡，核與證人詹基甫前開以「春茶100 」為MDMA100 顆代稱，與被告相約於101 年12月24日晚上購買MDMA之證述情節相符。

㈢另證人詹基甫持用之另一門號0000000000號行動電話，曾於101 年12月24日晚間8 時12分許撥打至被告持用之門號00000000 00 號行動電話，斯時證人詹基甫所持該行動電話基地台位置位於新北市○○區○○路000 號，此據證人詹基甫證述在卷，且有該門號行動電話通聯記錄1 份在卷可佐(見 偵字第49 98 號卷第105 、123 頁) ，另證人詹基甫所持門號00000000 00 號行動電話，於101 年12月25日下午3 時12分58秒許，曾與被告所持前開行動電話通話，後於同日下午4時43分52秒至4 時47分48秒許，證人詹基甫所持該門號行動電話基地台位置位於新北市土城區學享街、土城區裕民路等處，此有門號0000000000號行動電話通聯紀錄1 份在卷可稽 (見偵字第4998號卷第127 頁) ，而被告當時居所位於○○區○○路00 0號6 樓之7 ，此有被告於警詢及偵訊筆錄可資佐證( 見偵字第4998號卷第5 、43頁) ，據此勾稽比對前開通聯記錄，可知證人詹基甫所持前開2 支門號行動電話，先後於101 年12月24、25日撥打電話與被告，其行動電話基地台位置於通話當時或之後均有出現於被告當時居所附近，亦核與證人詹基甫前所稱原定於101 年12月24日晚間去土城找被告購買MD MA ，但因被告不在家而未果，於隔(25)日再去一次等情相符。

㈣又被告與證人詹基甫於前開編號2 通話內容中，雖有於101年12月19日相約見面，然於偵查中經檢察官提示上開編號1至4 通話內容與證人詹基甫辨認後，證人詹基甫證稱：簡訊中「花花」、「春茶」是指搖頭丸，交易應該是聖誕夜當晚，於101 年12月24日( 即聖誕夜) 晚上有去土城找林漢龍要購買搖頭丸，但林漢龍不在家，隔(25 日) 天下午我下班，從臺北市坐捷運到土城林漢龍家，再去找林漢龍，這次就是通話內容中提到約定「春茶100 」的那一次交易，因為通訊軟體裡面有提到「春茶100 」，時間點也符合等語( 見偵字第4998號卷第122 、124 頁) ，足認被告與證人詹基甫於編號1 、3 通話內容提及之「春茶」、「春茶100 」為同一次交易約定，復無證據可認被告與證人詹基甫有於編號2 之通話時間當天確有交易MDMA之行為，故前開雙方相約交易MDMA100 顆之時間，自以證人詹基甫前所證述相約101 年12月24日，然未順利碰面，改約翌(25)日再度前往等情，為可採。

㈤依前開編號1 、3 通話內容可知，被告二度與證人詹基甫確認是否要MDMA，均為證人詹基甫允諾，並進而相約碰面時間，顯見雙方就交易毒品之數量、時間及地點均已達成意思合致，參以被告與證人詹基甫前開簡訊對話過程中，被告除問「你這次有拿什麼嗎？」，證人詹基甫則答稱「春茶100 」外，被告尚有詢問證人詹基甫有無需要「米粒」( 見偵字第4998號卷第24頁背面至25頁) ，證人詹基甫則於偵查中證稱：我向被告買過很多次毒品，米粒是代表k 他命的大小，上開「春茶100 」、「米粒」用語是被告教我的等語( 見偵字第4998號卷第78至79頁) ，是雙方於談論交易過程中均以代號為之，無需言明交易金額，足認被告與證人詹基甫間前已有多次交易毒品之默契，又證人詹基甫於本院審理中稱該次交易價金係之後再給被告錢，已如前述，堪認雙方就本次約定交易MD MA100顆之價金數額已了然於胸，已有默示之合意，故被告與證人詹基甫間就MDMA100 顆之毒品種類、數量、金額、交易日期及地點等重要交易內容已達成合意，被告已著手於販賣第二級毒品之犯行等事實，應堪予認定。

二、對於被告辯解及有利被告證據不足採之理由：被告林漢龍辯稱：前開通話內容是開玩笑，並未真的與證人詹基甫相約要交易毒品云云，而證人詹基甫於本院審理中附和被告改稱：我當時有施用搖頭丸跟k 他命，所以記憶模糊，只知道101 年12月25日有在遠企，完全不記得當時發生的事云云。

然查：㈠被告先於偵查中稱：與詹基甫間通話內容提到「春茶100 」，就是春茶100 斤的意思，我與詹基甫是有要約見面賣茶葉云云( 見偵字第4998號卷第44、45頁) ，然經檢察官質疑被告所欲販賣之茶葉來源、品種、春茶之外觀等細節，被告則支吾其詞( 見偵字第4998號卷第66至67頁) ，被告後於本院準備程序中則坦承：「春茶100 」是代表MDMA100 顆的意思，詹基甫請我問哪裡買的到搖頭丸100 顆，我不好意思拒絕，就答應，並相約101 年12月25日下班後在我土城居所碰面，後來因為有事耽擱，所以沒有見到面等事實不諱( 見本院卷第64至65頁) ，後改稱：簡訊內容裡的「春茶100 」，我的認知是詹基甫在講MDMA的意思，但整個對話都是在跟詹基甫開玩笑云云( 見本院卷第179 頁) ，是被告就證人詹基甫有無詢問購買MDMA一事，供述不一，所辯已難盡信，且依據上開通話內容所示，係被告二度主動詢問證人詹基甫是否要購買MDMA，未見證人詹基甫主動委託被告詢問何處有MDMA可供購買之情，且被告亦一再與證人詹基甫確認見面時間，全篇通話內容均未見戲謔之言語，且證人詹基甫自警詢、偵查迄至本院審理時均未證述前開通話內容為玩笑話，亦徵被告辯稱前開交談僅係開玩笑云云，顯非事實，且衡情被告若不欲出售MDMA予詹基甫，大可於通話內容中予以拒絕，要無應允後又與證人詹基甫約定碰面之理，是被告上開所辯，無非卸責之詞，均無可採。

㈡證人詹基甫於本院審理時雖翻異前詞，先稱：我只記得101年12月25日有去遠企，忘記有無向被告相約購買MDMA云云(見本院卷第249 至250 頁) ，後經本院提示前開通話內容後，證人詹基甫則改稱：「( 問：春茶到底是搖頭丸還是什麼？) 春茶是搖頭丸的意思沒有錯。」

、「( 問：依通話內容，被告問你這次有拿什麼嗎？你回答春茶100 阿，是什麼意思？) 我不知道怎麼回答。」

( 見本院卷第252 至253 頁)，足見證人詹基甫內心之糾結已無從遮掩，是本院認被告在場，證人顯有不能自由陳述之虞，請被告暫出庭行隔離訊問後，再以前開通話內容及被告於準備程序之供述加以訊問，證人詹基甫證稱：「春茶」之相關通話內容，是想跟被告取得MDMA的意思，我確實有跟被告相約12月25日見面，交付100 顆搖頭丸，之後再給錢，但因為臨時有事，沒有見到面等語( 見本院卷第253 、256 頁) ，後復稱已忘記101 年12月25日當日行蹤云云( 見本院卷第257 頁) ，經本院質以證人詹基甫於偵查中為何能就與被告間交易過程為詳細證述，證人詹基甫則稱：因為檢察官提示卷宗，讓我一直回想，我才記得好像有這些事情，所以有些是用拼拼湊湊回答的云云，另經本院再度確認之前有關向被告相約購買MDMA100 顆，事後未順利碰面之證述是否屬實，證人詹基甫則稱：我不清楚，剛剛是看了被告的回答，才這樣說的，我對於101 年12月25日所發生的事只有片斷印象，只知道有在遠企云云( 見本院卷第257 至258 頁) ，又證人詹基甫曾於偵查中透過律師交付匯款至被告指定帳戶之交易明細與檢察官，欲證明與被告間確有交易毒品之金流情形( 見偵字第4998號卷第128 至13 8頁) ，本院提示前開資料質問證人詹基甫後證稱：「(問：你於偵查中，是否曾經由律師具狀表示由你的帳戶匯款給尾數2937帳號的，都是匯款給被告購買毒品的匯款紀錄？) 有。

( 問：當時為何這樣說？) 因為檢察官說有何東西跟被告有關的，我就說我有轉帳給被告，轉帳給被告買東西的錢。

( 後改稱) 另外還有我跟被告之間曖昧關係的錢。

( 問：你所稱的買東西的錢，是指買什麼東西的錢？) 不清楚。

(問：既然不清楚，怎麼會講是買東西的錢？) 不清楚。」

、「( 問：這個匯款紀錄跟你與被告之間的毒品往來有何關係？) 不清楚。」

、「( 問：你供出被告為毒品來源的目的為何？) 我沒辦法回答。」

、「問：( 你於偵查中所言是實在的嗎？) 我真的不知道。」

、「( 問：到底有無跟被告約要買10 0顆搖頭丸？)A PP 訊息我確實有約要買，但是被告常常拿不出來，( 後改稱) 我不太記得，因為我當時有施用搖頭丸及K 他命，所以記憶模模糊糊。」

( 見本院卷第258至261 頁) 。

顯見證人詹基甫於本院翻異其於偵查中之證詞，一再強調當時記憶已模糊，然證人詹基甫對於連自身於偵查中所言是否真實非但無法回答，面對本院質疑其供述不一之問題，復面露心虛，有口難言，一方面本其記憶稱前開通話內容係談論要向被告購買MDMA之事，另一方面復稱因當時施用毒品故記憶模糊，改稱不記得，兩相矛盾，完全無法解釋何以於本院時所述與偵查時不同，其於本院審理時為迴護被告之情甚明。

是針對「前開通話內容中相約購買MDMA過程」等待證事實，證人詹基甫證稱不清楚或記憶模糊云云，並無可信度可言，此部分證言，應無可採。

㈢觀諸證人詹基甫之偵查筆錄內容，檢察官偵訊時，係以提示相關通話內容及通聯紀錄並告以要旨之方式為之，藉以喚起證人詹基甫之記憶，證人詹基甫對於前開通話內容中「春茶100 」即為搖頭丸100 顆，雙方於101 年聖誕節前後相約在土城交易等節，堅指不疑( 見偵字第4998號卷第78至79、123 至124 頁) ，並於檢察官訊問有何補充時，主動陳述：我的毒品來源確實是被告，簡訊紀錄都定期刪除，所以我無法提出很明確的證據證明我與被告有過多次交易，我不太敢跟被告對質，因為被告有黑道背景等語( 見偵字第4998號卷第80頁) ，益徵證人詹基甫於偵訊時係出於自由意志而陳述，並針對所記憶之事為陳述，並無提及案發時有因藥物濫用或戒斷症狀致記憶缺損或不清之情事，又證人詹基甫於檢察官偵訊時所為之證述，乃係經受告知拒絕證言權而具結下所作成，且距案發時較近，復於偵查階段之初始，尚無其他防備與顧忌，與被告斯時均遭羈押中，尚未受被告影響與干預，衡情可信度應較高。

再證人詹基甫供出毒品來源，固可獲得減刑，然證人詹基甫於偵查中之證述，互核與本院審理時所為部分證詞( 詳如貳、得心證理由一、㈠所述) 、被告準備程序中之供述，及前開通話內容均大致相合，已有適切之補強證據可資佐證，自較本院審理時迴護被告之證言可信，辯護人認證人詹基甫於偵查中之證述係為減刑而供出被告，應以證人於本院審理時之證述較為可採云云，實屬無稽。

三、犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。

毒品危害防制條例第4條第1 、2 項之販賣第1 、2 級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；

亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度台上字第2248號判決意旨參照）。

經查：㈠證人詹基甫固於偵查中證稱：我有於101 年12月25日，在被告土城居所買到搖頭丸100 顆等語( 見偵字第4998號卷第124 頁) ，然證人詹基甫先前於偵查中證稱：我是於聖誕夜(即101 年12月24日) 當晚到土城，以3 萬元向被告購得100顆搖頭丸等語，經檢察官提示被告所持行動電話當日通聯紀錄質疑，證人詹基甫復改稱：確實有拿到100 顆搖頭丸，但不確定是聖誕夜等語( 見偵字第4998號卷第122 至123 頁)，顯見證人詹基甫偵查中對於購得MDMA100 顆之日期，證述前後不一，已有瑕疵。

且證人詹基甫於本院審理時復改稱：忘記有無向被告購得100 顆搖頭丸等語( 見本院卷第250 頁) ，故證人詹基甫是否確實有自被告處購得MDMA100 顆之事實，已有可疑。

而前開雙方簡訊通話內容，其文義亦僅能證明雙方有相約購買MDMA之事，並無法作為被告有交付MDMA與證人詹基甫之補強證據。

㈡另依前述證人詹基甫所持前開2 支行動電話先後於101 年12月24日、25日之通聯記錄，證人詹基甫雖有與被告通話，證人詹基甫所持行動電話基地台位置於與被告通話時或通話後雖有出現於新北市土城區學享街、土城區裕民路，然此僅能作為證人詹基甫於101 年12月24、25日確有與被告相約，前往被告土城居所附近之證明，並無從據以推論被告有交付MDMA100 顆與證人詹基甫之事實。

㈢又證人詹基甫住處雖遭警方扣得2 顆MDMA，此有臺北市政府警察局松山分局扣押物品清單、臺北市政府警察局鑑定書各1 份( 見偵字第4998號卷第200 、204 頁) ，然亦無證據可認該MDMA係被告所交付，故除證人詹基甫於偵查中先後不一之證述外，並無其他補強證據可認被告確有於101 年12月25日交付MDMA與證人詹基甫之舉，參酌前開實務見解，被告既與購毒者詹基甫就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，然因查無證據可認被告已實際交付毒品，故本於罪疑唯輕原則，自難遽認被告本次販賣第二級毒品既遂。

另辯護人原聲請傳喚證人鄭傳正以證明被告確有喝春茶之習慣，然本院認本件事證明確，無調查之必要，附此敘明。

四、我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（詳最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。

且販賣MDMA係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

本件因被告否認其有上開著手販賣第二級毒品MDMA之事實，固難查悉被告本件毒品MDMA之成本代價，而確認被告本件交易可能係以「價差」或「量差」或「純度」方式謀取利潤，然被告與證人詹基甫並非至親，僅係於夜店見過面之朋友關係，業經被告供陳在卷( 見偵字第4998號卷第65頁) ，足認被告與證人詹基甫間並無其餘深刻私交，衡以證人詹基甫本件購毒方式係先取貨再付款之模式，已為本院認定如前，證人詹基甫於偵查中復提出存摺影本證明與被告間前有匯款購買毒品之模式( 見偵字第4998號卷第128 至138 頁；

非本件起訴範圍) ，且本件交易標的為MDMA100 顆，均與常見施用毒品者間無償少量提供毒品互通有無之情形有別。

茍無利得，被告絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品MDMA之理，是被告就上開犯行，有營利之意圖，堪可認定。

五、綜上，上開犯行事證明確，堪予認定，被告所辯諒屬犯後圖卸之詞，應依法論科。

叁、論罪科刑之法律適用

一、MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。

被告林漢龍於通訊軟體中藉「春茶100 」等暗語及默示意思表示，就該次販賣毒品之種類、數量、價金與購毒者詹基甫達成意思合致，並相約於101 年12月25日在斯時土城居所交易，應已著手於販賣毒品構成要件之行為，僅因雙方未能順利碰面交易而不遂，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

原起訴書雖認被告所為係屬販賣第二級毒品既遂一節，然本院認並無證據可認被告確有交付MDMA100 顆與證人詹基甫之舉，理由詳如前述，故僅能論以未遂犯，又行為既遂、未遂僅係犯罪狀態之不同，不生變更起訴法條之問題，附此敘明。

二、再被告僅與購毒者達成販賣毒品之合意，未實際完成毒品交易，故被告所為販賣第二級毒品犯行僅止於未遂階段，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知MDMA係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，無視國家禁令，進而著手販賣足以嚴重戕害人體身心健康之第二級毒品以營利，雖未造成第二級毒品之擴散、流通，行為已屬非當，堪認其犯罪動機、目的、手段均非可取，考量其著手販賣之第二級毒品數量及預期獲取之利益範圍非少，以及其犯後未見悔意，兼衡其素行、教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、另未扣案之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有，此有通聯調閱查詢單1 份在卷可憑，且為被告自陳在卷( 見偵字第4998號卷第6 頁背面、27頁) ，係用於本件聯絡販賣毒品所用之物，有前述通話內容在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收該行動電話1 具（含SIM 卡），並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官林建良到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 白光華
法 官 陳伯厚
法 官 蕭淳元
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。