臺灣新北地方法院刑事-PCDM,103,侵訴,36,20140513,1

臺灣新北地方法院刑事判決 103年度侵訴字第36號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡侑衛
選任辯護人 黃柏彰律師（法律扶助律師）
被 告 劉宇霖
選任辯護人 張雯婷律師（法律扶助律師）
上列被告等因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第16290 號、102 年度偵緝字第2349號），本院判決如下：

主 文

丙○○共同犯乘機性交罪，處有期徒刑叁年陸月。

甲○○成年人故意對少年共同犯乘機性交罪，處有期徒刑叁年貳月。

事 實

一、丙○○與代號0000-000000號之未滿18歲女子（下稱Ａ女，民國85年10月生，真實姓名、年籍均詳卷附代號與真實姓名對照表）原為同事；

甲○○與丙○○為朋友；

2 人因而知悉Ａ女係未滿18歲之少女。

丙○○、甲○○於102 年4 月24日晚上10時許，撥打電話邀約Ａ女前往新北市三峽區大同路319 巷對面之巧聖先師廟聊天，Ａ女依約抵達後，先與丙○○、甲○○一起前往某麥當勞餐廳用餐，用餐完畢後復同返上開巧聖先師廟內飲酒聊天，席間丙○○、甲○○不斷向Ａ女勸酒，迄翌（25）日凌晨1 時許，Ａ女已不勝酒力，因而躺在廟內之桌上昏睡，丙○○、甲○○見狀，竟萌生歹念，共同基於乘機性交之犯意聯絡，利用Ａ女酒醉昏睡、全身癱軟無力、不能抗拒之際，由丙○○叫甲○○幫忙將Ａ女的褲子脫掉後，丙○○先將其陰莖插入Ａ女陰道之方式乘機性交得逞；

繼由甲○○亦以將自己之陰莖插入Ａ女陰道之方式乘機性交得逞。

迨Ａ女酒醒後，報警處理，而查悉上情。

二、案經Ａ女及Ａ女之法定代理人代號0000-000000A號（下稱Ｂ女，真實姓名、年籍均詳卷附代號與真實姓名對照表）訴由新北市政府警察局三峽分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。

本案被告丙○○、甲○○被訴對被害人即告訴人Ａ女為乘機性交犯行，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於告訴人Ａ女、Ｂ女之姓名及年籍資料以代號稱呼予以隱匿，以免揭露被害人身分，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、關於被告甲○○部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

查被告甲○○、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定被告甲○○犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，被告及其辯護人前於本院審理時亦陳述就檢察官所提出之各項證據均有證據能力（見本院卷第72頁反面），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

㈡至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

二、關於被告丙○○部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5 亦分別定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5 的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。

經查：⒈關於證人即告訴人Ａ女、證人即同案被告甲○○於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告丙○○及其辯護人於本院準備程序中，已就上開供述證據能力表示爭執，是以證人Ａ女、甲○○於警詢中之陳述難認有證據能力。

⒉關於證人Ａ女、甲○○於偵查中之陳述，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告復未能提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，且證人Ａ女、甲○○於本院審理時，已以證人身分到庭經交互詰問，揆諸前揭說明，被告之訴訟基本權既已加以保障，故引用上開證人於檢察官面前經具結後所為之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，具有證據能力。

⒊以下其餘所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告丙○○及其辯護人等於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

㈡至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

叁、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第72頁、第99頁反面），並經證人即告訴人Ａ女於警詢及偵查中證述綦詳（見102 年度偵字第16290 號卷【下稱偵卷】第6 至9 、43、44頁、102 年度偵緝字第2349號卷【下稱偵緝卷】58、59頁），又經證人即同案被告丙○○於偵查及本院審理中陳述在卷（見偵緝卷第23、24頁、本院卷第20頁），復有內政部警政署刑事警察局102 年7 月1 日刑醫字第0000000000號鑑定書（見偵卷第56、57頁）、102 年8 月19日刑醫字第0000000000號鑑定書（見偵卷第70頁）、103 年2 月21日刑生字第0000000000號鑑定書附卷可稽，足認被告甲○○前揭任意性自白核與事實相符，可資採憑，罪證明確，犯行足可認定，應予論罪科刑。

二、訊據被告丙○○固坦承於上揭時、地有與告訴人Ａ女、同案被告甲○○相約一同飲酒聊天，嗣與Ａ女有性交之事實，惟矢口否認有何乘機性交之犯行，辯稱：伊當時有問Ａ女要不要「打炮」（指性交），Ａ女說好云云（見本院卷第19頁反面、第99頁反面）；

被告丙○○之辯護人亦辯稱：本件對被告丙○○不利之部分，只有Ａ女的證述，且Ａ女自陳已經喝醉，又如何能交代案發經過，甲○○在警詢時也證稱Ａ女事先有同意被告丙○○後對她性交，應予採信，而且Ａ女所陷之精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，未見事證相佐，並不是只憑Ａ女及甲○○所講即可採信，故請對被告丙○○為無罪判決云云。

然查：㈠證人即告訴人Ａ女於偵查中結證稱：伊於102 年4 月25日凌晨1 時許，與丙○○、甲○○在新北市三峽區大同路319 巷對面之巧聖先師廟聊天，當時丙○○、甲○○就開了高粱酒及保力達，2 人並一直勸伊喝酒，後來伊就喝醉了，過了幾分鐘後，伊比較清醒時，伊發現已經被渠等2 人性侵害，過程中，伊覺得有被人壓著，下體沒有穿褲子，有被異物插入，等伊起來後，丙○○、甲○○都還在等語（見偵卷第43頁正反面）；

被告對伊性侵害時，伊是半醒的，雖然全身沒有力氣，但有聽到被告2 人在說什麼，丙○○叫站在旁邊的甲○○幫忙將伊的褲子脫掉後，丙○○就將他的陰莖插入伊的陰道，伊看到是丙○○對伊性侵害；

當天在喝酒時，伊並無提到自己想「打炮」，丙○○對伊性侵害時，伊有說不要；

案發時起初伊是酒醉昏迷的，大約過了15分鐘後，伊有意識，但是全身無力等語（見偵緝卷第58頁反面）；

嗣證人Ａ女於審理時又結證稱：當時喝完酒後，是丙○○對伊性侵害，伊有發現丙○○的生殖器進入伊的生殖器內，因為事後幾分鐘，伊勉強有意識才知道，伊也有由正面推開丙○○，質問他為何要對伊做這種事等語（見本院卷第91頁反面至第93頁），要已足見Ａ女對案發當時因為酒醉致全身乏力時，其所穿著的褲子被脫掉後，被告丙○○有對其性交等情，於偵審中指證不移。

㈡證人即同案被告甲○○於偵查中結證稱：案發當日凌晨1 、2 時許，伊有看到丙○○跟Ａ女發生性關係，Ａ女躺在桌上是昏迷狀態，丙○○站著（見偵卷第61頁）；

丙○○對Ａ女為性交時，Ａ女呈昏迷狀態，眼睛沒有打開，是閉著的，伊看到丙○○跟Ａ女發生性行為時，伊有注意到Ａ女意識已經昏迷，伊確定丙○○是趁Ａ女酒醉、不能抗拒時，對Ａ女為性行為等語（見偵卷第97頁正反面）；

繼之證人甲○○於審理中亦結證稱：當天伊與丙○○、Ａ女共3 人有在一起喝酒，在喝完酒後，就看到丙○○跟Ａ女發生性行為，當時Ａ女的意識不太清楚，是昏昏沉沉的等語（見本院卷第94頁反面、第96頁），亦見被告丙○○於當日酒後有對Ａ女性交，且Ａ女當時確已因酒醉而處於意識不清、昏昏沉沉的狀態，灼然甚明。

㈢至於Ａ女是否有同意與被告丙○○性交，業據人Ａ女嚴正否認，其中證人Ａ女於審理時就此結證稱：當天伊並沒有主動摸被告2 人的生殖器，也沒有說想「打炮」及主動脫掉自已身上的衣物，伊那時已經喝醉了，不清楚丙○○有問伊可否與之性交或「打炮」的事，伊並沒有同意要與丙○○性交等語（見本院卷第92頁正反面）；

另證人甲○○於審理時亦結證稱：伊雖不清楚當時距離丙○○與Ａ女的距離多遠，但可以聽清楚他們2 人間的對話，Ａ女沒有主動摸伊與丙○○的生殖器，伊並沒有聽到Ａ女對伊及丙○○說她有點想「打炮」，也沒有看到Ａ女主動脫掉自己身上的衣服，亦沒有聽到丙○○有問Ａ女說跟她發生性行為好嗎及Ａ女回答「嗯」或「好」的話，後來伊有看到Ａ女有把丙○○推開，質問丙○○為何要對她性交等語（見本院卷第94頁反面至第95頁反面），從而被告丙○○徒以其係在徵得Ａ女之同意後始與Ａ女性交云云置辯，復查無其他事證可資推認其此部分所辯可能為真，斷無逕予捨棄證人Ａ女、甲○○上開相符且均經具結而陳述之證詞而不採。

㈣綜上，足認被告丙○○上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，罪證明確，犯行洵堪認定，亦應論罪科刑。

三、論罪科刑：㈠按刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，成年人故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院96年度臺上字第681 號、99年度臺上字第1128號判決意旨參照）。

又對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰明文。

所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言（最高法院96年度臺上字第4376號判決意旨參照）。

㈡查被告甲○○係於81年9 月15日出生，於行為時為年滿20歲之成年人，而告訴人Ａ女係85年10月生，則有卷附代號與真實姓名對照表可佐（見偵卷第40頁後之彌封證物袋），並經本院核對其身分證件無訛，亦有卷存審判筆錄可參（見本院卷第89頁反面）。

核被告甲○○所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪；

另被告丙○○所為，則係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。

被告丙○○及甲○○間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告甲○○係成年人，其故意對少年即告訴人Ａ女犯乘機性交罪，應依前述兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。

而被告丙○○係於83年8 月3 日出生，於行為時雖已滿18歲，惟仍係未成年人，是其固對Ａ女犯乘機性交罪，但並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，附此敘明。

㈢爰審酌被告丙○○、甲○○為滿足性慾，竟利用Ａ女酒醉不能抗拒之際，對相識之未成年人Ａ女為前述犯行，顯未尊重Ａ女之身體自主權，影響Ａ女身心健全發展，更可能損及Ａ女日後對於兩性關係之認知，犯罪危害性非輕，所為應予非難，其中被告甲○○嗣於本院審理時，終能坦承認罪，知所悔悟，於本院準備程序中Ｂ女亦表示接受其道歉（見本院卷第74頁反面），另被告丙○○於警詢、偵查及本院審理時均否認犯行之犯後態度，兼衡檢察官對被告丙○○求處有期徒刑4 年稍嫌過重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈣至於被告甲○○之辯護人於本院審理時雖為被告甲○○辯護稱：請再依刑法第59條規定酌減其刑，併予緩刑宣告云云。

惟按94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；

按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；

依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（見最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899 號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」

故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（見最高法院97年度臺上字第352 號判決意旨參照）。

查被告甲○○為成年男子，竟與已滿18歲之丙○○共犯本件罪行，縱其事後已知悔悟，坦承犯行，但顯已對被害人及社會治安均造成嚴重侵害，行為可訾，在客觀上殊無可能引起一般人之同情，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地；

又被告甲○○雖已表達有與告訴人等和解之意願等情，惟揆諸前揭最高法院判決意旨，亦僅係有關刑法第57條屬得於法定刑內審酌量刑之標準，尚不得據為依刑法第59條酌量減刑之理由，而本件既已就被告甲○○部分科刑如上，即與刑法第74條宣告緩刑之要件不合，自無從併為緩刑之宣告，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條、第28條、第225條第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊唯宏到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 張江澤

法 官 林正忠

法 官 周宛蘭
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝麗秋
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。

兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。