臺灣新北地方法院刑事-PCDM,103,審訴,540,20140520,1

臺灣新北地方法院刑事判決 103 年度審訴字第540 號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 施議忠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第1657號、103 年度毒偵字第409 號），因被告於準備程序進行中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：

主 文

施議忠施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因陸包（共計驗餘淨重玖點貳捌公克）沒收銷燬，包裝上開海洛因之外包裝袋陸個沒收；

又持有第二級毒品純質淨重貳拾公克以上，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（共計驗餘淨重伍拾點貳捌伍貳公克、驗前純質淨重肆拾陸點壹壹玖玖公克）沒收銷燬，包裝上開甲基安非他命之外包裝袋陸個沒收。

應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海洛因陸包（共計驗餘淨重玖點貳捌公克）、第二級毒品甲基安非他命陸包（共計驗餘淨重伍拾點貳捌伍貳公克、驗前純質淨重肆拾陸點壹壹玖玖公克）均沒收銷燬，包裝上開海洛因、甲基安非他命之外包裝袋共計拾貳個沒收。

事 實

一、施議忠①於民國90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第2669號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年7 月11日釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第2689號為不起訴處分確定。

②於95年間，因竊盜案件，經臺灣高等法院以95年度上易字第736 號判決判處有期徒刑1 年8 月確定。

③因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度訴字第1977號判決判處有期徒刑3 年2 月確定。

④因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第1649號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定。

⑤因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度訴字第3585號判決判處有期徒刑6 月確定。

⑥因施用毒品案件，經本院以95年度易字第2470號判決判處有期徒刑10月、9 月、5 月確定，應執行有期徒刑1 年10月確定。

⑦因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以95年度易字第1740號判決判處有期徒刑7 月確定。

⑧因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第3751號判決判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定。

上開②③④⑤⑥⑦⑧各罪嗣經臺灣士林地方法院以97年度聲減字第153 號裁定減刑或不予減刑，並分別定應執行刑為有期徒刑5 年6 月、1 年2 月確定，再先後接續執行，於100 年12月30日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於102 年8 月9 日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢（於本件構成累犯）。

詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，依法不得持有及施用，仍基於供己施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年12月20至29日間之某日，在新北市蘆洲區四維路上，向真實姓名年籍不詳綽號「阿西」之成年男子，以約新臺幣（下同）5 、6 萬元之代價，購得第一級毒品海洛因6 包（施用後共計淨重9.4 公克、驗餘淨重9.28公克），另以約4 、5 萬元之代價，購得純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命6 包（施用後共計淨重50.667公克、驗前純質淨重46.1199 公克、驗餘淨重50.2852公克）後，即非法持有之。

復基於施用第二級毒品甲基安非他命，於102 年12月31日上午3 時許，在其停放於新北市泰山區文程路某處之車上，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；

另於同日上午約3 時10分許，基於施用第一級毒品海洛因之犯意之犯意，以將海洛因捲入香菸後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於同日上午5 時許，在新北市三重區三和路4 段44巷口為警攔檢查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因6 包（共計淨重9.4 公克、驗餘淨重9.28公克）、第二級毒品甲基安非他命6 包（共計淨重50.667公克、驗前純質淨重46.1199 公克、驗餘淨重50.2852 公克），復經警徵得其同意對其採尿檢驗結果，呈鴉片類、安非他命類陽性反應，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案被告施議忠所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，且經警採集被告尿液送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗，分別呈鴉片類及安非他命類陽性反應之情，有該公司103 年1 月17日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局保安警察大隊偵辦毒品案件被移送人姓名及代碼對照表各1 紙在卷足參，復有新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場及扣案物品照片24張在卷，及扣案之上開海洛因6 包、甲基安非他命6 包佐證，又上開扣案之海洛因6 包、甲基安非他命6包經送鑑定結果，確實含有海洛因、甲基安非他命成分，且甲基安非他命純度分別為90.9％、93.2％，驗前共計純質淨重46.1199 公克、驗餘淨重50.2852 公克，純質淨重已逾20公克一節，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室103 年1 月29日調科壹字第00000000000 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心103 年1 月28日航藥鑑字第0000000 、0000000Q號毒品鑑定書各1 件附卷可查，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5 次刑事庭會議決定要旨可參）。

查被告有如上揭事實欄所示之觀察、勒戒執行完畢及於該觀察、勒戒執行完畢5 年內再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品犯行，且經法院判處罪刑確定，再犯本案施用第一、二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條第20條第3項所定「5 年後再犯」之情形，檢察官依法提起公訴，尚屬適法。

綜上，本件罪證明確，自應依法論科。

四、又按實務向來認為施用毒品為持有毒品之高度行為，惟最高法院吸收犯之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為（最高法院87年度台上字第4461號判決參照）、重行為吸收輕行為（最高法院93年度台上字第2259號判決參照）等。

又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。

98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號參照）。

是本案被告所為，係犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪，被告施用第一級毒品前後持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪；

又被告為供己施用而持有純質淨重二十公克以上之第二級毒品甲基安非他命，並從中取用1 次之所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，且其所犯施用第二級毒品甲基安非他命之輕度行為，應為持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之重度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開2罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。

被告有如上揭事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上揭有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之上開2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

爰審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並多次經法院判處罪刑確定，仍無法戒絕毒癮，且無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，竟持有數量非寡之甲基安非他命毒品，其行為應予非難，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，並兼衡其素行、犯罪動機、目的、所持有之第二級毒品甲基安非他命數量、犯後坦承犯行，顯有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以資懲儆。

扣案第一級毒品海洛因6 包（共計驗餘淨重9.28公克）、第二級毒品甲基安非他命6 包（共計驗前純質淨重46.1199 公克、驗餘淨重50.2852 公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；

又包裝上開海洛因及甲基安非他命之外包裝袋共12個（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用），均係被告所有而供其持有、施用第一、二級毒品所用之物，業據被告於本院審理中供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定，各於相關罪名項下宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官林卓儀到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
刑事第二十三庭 法 官 張誌洋
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張桐嘉
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。