臺灣新北地方法院刑事-PCDM,103,審訴,592,20140530,1

臺灣新北地方法院刑事判決 103年度審訴字第592號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 江鎮毓
選任辯護人 蕭棋云律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第6391號），因被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

江鎮毓明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之偽藥愷他命貳包（共計驗餘淨重肆點貳陸玖公克）及包裝上開愷他命之外包裝袋貳個、含偽藥愷他命之香菸貳支（共計驗餘淨重壹點伍捌參捌公克）、殘渣袋壹個、Ｋ盤壹組、拉管壹支均沒收。

事 實

一、江鎮毓於民國102 年間，因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度交簡字第1546號判決判處有期徒刑2 月確定，於102 年12月10日以易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。

詎猶不知悔改，其明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有及轉讓，且未經核准製造之愷他命亦屬偽藥，依藥事法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於103 年2 月18日凌晨1 時許，在位於臺北市中山區之金朝酒店內，向真實姓名年籍不詳之成年人，以新臺幣（下同）4,500 元價格購入數量不詳之愷他命3 包後，於同年月20日晚間10時許，在位於新北市○○區○○路0 段00號「首部曲KTV 」211 號包廂內，以其所有之拉管、K 盤做為工具，將前揭購得之愷他命磨成粉放於桌上，或捲入香菸之方式，無償轉讓予林威辰、郭貴乙、林志強、江礎敬、張家誠、曹育騰、吳奇紘、林宏岳、張聖武、張聖峰、呂浤銘、林明慧、吳采芳、蔡青恩、李佩琪等人當場施用。

嗣經警於同日晚間11時40分許，在上址進行臨檢，因上開包廂內散發愷他命味道，而為警查獲，並扣得江鎮毓所有之愷他命2 包（共計淨重4.27公克、驗餘淨重4.269 公克）、含愷他命之香菸2 支（共計淨重1.599 公克、驗餘淨重1.5838公克）、殘渣袋1 個、Ｋ盤1 組、拉管1 支等物，經警徵得林威辰等人同意對渠等採尿檢驗結果，均呈愷他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案被告江鎮毓所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人林威辰、郭貴乙、林志強、江礎敬、張家誠、曹育騰、吳奇紘、林宏岳、張聖武、張聖峰、呂浤銘、林明慧、吳采芳、蔡青恩、李佩琪於警詢中之證言大致相符，並有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103 年3 月11日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案被移送人姓名及代碼對照表各15紙、查獲現場及扣案物品照片共12張在卷足參，復有新莊分局中港派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷，及扣案之愷他命2 包（共計淨重4.27公克、驗餘淨重4.269 公克）、含愷他命之香菸2 支（共計淨重1.599 公克、驗餘淨重1.5838公克）、愷他命殘渣袋1 個、K 盤1 組、拉管1 支可資佐證，又上開扣案之愷他命2 包、含愷他命之香菸2 支經送鑑定結果，確實均含有愷他命乙節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心103 年3 月13日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙在卷可參，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，應依法論科。

三、另被告及辯護人雖均辯稱被告主觀上不知愷他命屬偽藥，故其轉讓愷他命部分應適用毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪云云，惟按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2 月10日衛署藥字第0000000000號函可參；

另藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，均為注射液型態等語，亦有該署98年6 月25日管證字第0000000000號函可參。

查被告購得本件轉讓予證人林威辰等人之愷他命均係結晶體之態樣，而其轉讓予證人林威辰等人之方式係將愷他命磨成粉放於桌上，或捲入香菸供渠等施用等情，業據證人林威辰等人於警詢中供明在卷，亦為被告所自承，復有扣案之上開愷他命2 包、含愷他命之香菸2 支在卷可佐，是被告轉讓予林威辰等人之愷他命顯非注射製劑，自非屬合法製造。

又國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且依卷證復無從證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，依經驗法則判斷被告所持有之愷他命，認應屬藥事法第20條第1款所規定之未經核准擅自製造之偽藥無訛，是被告及辯護人上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足信採。

四、按行政院於91年1 月23日以院臺法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以院臺衛字第0000000000號公告愷他命為管製藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生署管製藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0000000000號函為憑。

又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑【即7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500 萬元以下罰金】，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（即3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。

查被告轉讓予林威辰等人之愷他命呈粉末及白色結晶狀等情，已如上述，足見該愷他命應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤，揆諸前揭意旨，自應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

被告以一行為同時轉讓偽藥愷他命予林威辰、郭貴乙、林志強、江礎敬、張家誠、曹育騰、吳奇紘、林宏岳、張聖武、張聖峰、呂浤銘、林明慧、吳采芳、蔡青恩、李佩琪等人，為想像競合犯，應僅論以一罪。

被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

至被告就轉讓偽藥即第三級毒品愷他命部分，雖同於警詢、偵訊及本院審理中均自白不諱，惟因其上開轉讓愷他命之犯行適用藥事法之結果，基於法律整體適用不得割裂原則，自不得依上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，併此敘明。

爰審酌被告明知毒品具有危害身心之特性，竟轉讓他人施用，影響他人健康，其行為應予非難，並兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、所轉讓偽藥之人數及犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

扣案之愷他命2 包（共計淨重4.27公克、驗餘淨重4.269 公克）、含愷他命之香菸2 支（共計淨重1.599 公克、驗餘淨重1.5838公克），均係被告轉讓所餘之偽藥，因被告轉讓該毒品已構成犯罪，則扣案愷他命，即屬不受法律保護之違禁物，不問屬於犯罪行為人所有與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之；

又包裝上開愷他命之外包裝袋共2 個（並非不可與偽藥分離，係用於包裹偽藥，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用）、愷他命殘渣袋1個、K 盤1 組、拉管1 支，分係被告所有而供其為前揭轉讓愷他命所用之物，業據被告陳明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官林卓儀到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
刑事第二十三庭 法 官 張誌洋
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張桐嘉
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。