臺灣新北地方法院刑事-PCDM,103,簡,1042,20140530,1

臺灣新北地方法院刑事簡易判決 103年度簡字第1042號
聲 請 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林炫民
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102 年度偵字第29457 號），本院判決如下：

主 文

林炫民明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。

扣案之第三級毒品愷他命香菸貳支（驗餘淨重分別為零點捌零參捌公克、零點柒零貳壹公克）均沒收。

事實及理由

一、本件犯罪事實、證據，除證據並所犯法條欄一第3 行「新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄」應更正為「新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄」外，餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。

二、按行政院於民國（下同）91年1 月23日以院臺法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以院臺衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生署管制藥品管理局（已於102 年7 月23日改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0000000000號函為憑，此均為本院審理同類案件於職務上所知悉者，合先說明。

三、次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑【即7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500 萬元以下罰金】，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（即3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。

查被告轉讓予證人陳柏維之愷他命係將愷他命磨成細粉摻入香菸後點火吸食煙霧方式施用一事，經證人陳柏維證述明確，足見該愷他命應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（本院按：如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬於禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥應為無誤，徵諸前述，應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

是核被告林炫民明知其所持有之愷他命為國內違法製造之偽藥，竟為轉讓，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告其漠視法令之禁制，轉讓第三級毒品愷他命予陳柏維施用，除對於愷他命施用來源之提供有所助益，亦影響所及非僅其個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦或不能免，其所為自應受有相當程度之刑事非難。

惟考量被告犯後坦承犯行，轉讓之數量尚屬有限，兼衡其國中畢業之智識程度，從事水電業而經濟勉持之生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手法，暨等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、又扣案之白色香菸2 支，經檢驗結果確檢出含有第三級毒品愷他命成分，分別驗餘淨重分別為0.8083公克、0.7021公克，此亦有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書附卷為證，則上開香菸為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不予宣告沒收。

五、至被告警詢及偵查中雖已自白本件轉讓禁藥犯行，惟因本件係依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，基於法律整體適用不得割裂之原則，自不得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

又被告本件所犯係最重法定本刑7 年以下有期徒刑之罪，雖非刑法第41條第1項前段規定得易科罰金之罪，然本院宣告之主刑既為6 月以下有期徒刑，依刑法第41條第3項之規定，得依同條第2項折算規定易服社會勞動，是本院自得逕為簡易判決處刑，附此敘明。

六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處如主文所示之刑。

七、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
刑事第二十五庭 法 官 徐蘭萍

上列正本證明與原本無異。
書記官 林壯隆
中 華 民 國 103 年 6 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。

附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
102年度偵字第29457號
被 告 林炫民 男 24歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○路0段000巷00弄
0號2樓
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林炫民明知愷他命為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例規定之第三級管制藥品，其製造、輸入或調劑均須依藥事法規定向行政院衛生署申請核准，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品及偽藥愷他命之犯意，於民國102年11月15日17時許，在新北市土城區中央路2段之某KTV內，以新臺幣300元之代價向某真實姓名年籍不詳之男子購得第三級毒品愷他命1公克後，將愷他命磨成細粉摻入香菸，而於同日19時許，在新北市土城區福安街102巷，無償轉讓第三級毒品及偽藥愷他命香菸1支予其友人陳柏維，供後者以吸菸方式施用。
旋於同日19時35分許，為警在上址查獲，並扣得第三級毒品愷他命香菸2支（驗餘淨重分別為0.8083公克、0.7021公克），而悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告林炫民於警詢及偵查中坦承不諱，核與證人陳柏維於警詢及偵查中具結證述之情節相符，並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、照片2張在卷可稽；
而扣案之白色香菸共2支（驗餘淨重分別為0.8083公克、0.7021公克）經鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命之成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心102年12月3日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書1份附卷為憑；
且證人陳柏維之尿液經送驗後，亦呈愷他命陽性反應，有新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年12月3日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：H0000000）各1份存卷可佐，足認被告之自白與事實相符，其犯嫌堪以認定。
二、按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。
故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。
而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷，最高法院102年度台上字第2405號判決可資參照。
查本件無證據證明被告轉讓之愷他命係合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，其轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。
故核被告所為，係違反毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌，屬法條競合，應擇一適用較重之轉讓偽藥罪嫌處斷。
至扣案之第三級毒品愷他命香菸2支（驗餘淨重分別為0.8083公克、0.7021公克）係違禁物，請依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 103 年 1 月 20 日
檢察官 陳 欣 湉