臺灣新北地方法院刑事-PCDM,103,簡,2197,20140501,1

臺灣新北地方法院刑事簡易判決 103年度簡字第2197號
聲 請 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 楊少凱
上列被告因藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102 年度偵字第21658 號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

事實及理由

一、本件除犯罪事實欄一第3 行至第6 行所載：「且愷他命係經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，且無醫師開立處方，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，」部分，基於如下認定事實暨適用法律之要求，應予刪除外，其餘部分之犯罪事實、證據，均引用詳如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。

二、按愷他命（Ketamine；即俗稱「Ｋ他命」）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規範之第三級毒品，不得非法轉讓之，是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；

其同時為轉讓予證人盧俊志（年滿19歲之未成年人）、湯智夫、陳俊元、洪于婷、尤仲瀚、張逸偉、鍾莉萱、陳芷均、許彗芳、吳閎勛、薛冠榮、雷佳軒、陳建友、賴暐竣、何采潔等15人為施用行為，為一行為所犯，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處斷；

並就盧俊志部分依毒品危害防制條例第9條加重其刑。

至刑有加重、減輕（即後述之毒品危害防制條例第17條第2項適用）之情形，先加後減之。

爰依刑法第57條之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視政府禁毒政策而非法轉讓第三級毒品，所為有助長毒品流通，滋生其他犯罪行為，於社會治安產生影響，危害他人身心健康，實非可取；

兼衡其轉讓第三級毒品數量甚微、轉讓毒品之施用人數；

暨其犯罪動機、目的、手段、情節、高職畢業之教育文化智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵，其因一時失慮而為本件犯行，犯後有所悔悟，經此偵審教訓，信已足收警惕之效，應無再犯之虞，本院認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依法諭知緩刑2 年，用啟自新。

三、至扣案之K 卡2 張、香菸1 支、吸管4 支（均檢出愷他命成分）等，雖均經檢出有第三級毒品之成分，係查獲之第三級毒品，然查被告於偵查供述略以：於102 年8 月18日下午1時許吸食K 他命等情（見偵卷第118 頁、第127 頁之檢驗報告參照）；

又稽之以證人盧俊志、湯智夫、陳俊元、洪于婷、尤仲瀚、張逸偉、鍾莉萱、陳芷均、許彗芳、吳閎勛、薛冠榮、雷佳軒、陳建友、賴暐竣、何采潔等經警採集之尿液檢體經檢驗結果各均呈第三級毒品之陽性反應等情（見偵卷第126 頁以下之尿液代碼對照表以及濫用藥物檢驗報告），是上開扣案之物雖經檢出有愷他命成分，自難認係被告本件轉讓所剩餘之物品，應無庸依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，蓋此僅為施用部分之行為所涵括，要無疑義；

而聲請亦指明此部分與本件被告之轉讓行為無涉，故不聲請沒收等語明確在卷。

四、又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

經查，被告於偵查中已自白本件犯行（見偵卷第118 頁末行至第119頁），惟本件既係檢察官聲請以簡易判決處刑程序，被告毋須於審理中陳述，若被告因此無從適用上開減輕規定，與該規定鼓勵是類犯罪行為人之為自白或悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之立法原意目的顯相悖離，是本案因認仍有上開減輕規定之適用，爰依該規定減輕其刑。

至被告於本案中完成轉讓之愷他命已經摻入香菸中其數量不詳，檢察官亦未舉出證據證明已達行政院所定「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，自無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，附此敘明。

五、另聲請簡易判決處刑意旨就被告本件犯行雖同時援引以：毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，以及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，而應從一重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處等節，惟稽之以「毒品」與「藥品」之事務本質，該「毒品」與「藥品（偽藥、禁藥含）」二者，本質迥異，難有密切聯繫，故按藥事法第20條第1項規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。

二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。

三、將他人產品抽換或摻雜者。

四、塗改或更換有效期間之標示者。」

；

同法第22條第1項規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。

二、未經核准擅自輸入之藥品。

但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」

，是按立法體例上，藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，係委諸行政命令補充認定範圍，為屬學理所稱之空白刑法，在中央衛生主管機關明令公告禁止而填補空白構成要件後，該種藥品即屬藥事法規定之禁藥，如甲基安非他命即為我國實務上極少數經衛生主管機關公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列等行為之藥品，或可稱藥事法第22條第1項第1款為經衛生主管機關所認定之本質上禁藥；

與之相對，藥事法第20條第1項第1款之偽藥、同法第22條第1項第2款之禁藥，係基於核准許可主義之精神，在個案上分別合致未經核准擅自製造或輸入之要件後，始克當之，亦即該等規定所稱之偽、禁藥，非屬該「藥品」之本質必然，尚應依積極證據就上開要件以為認定，其構成與我國法上以空白構成要件授權行政命令直接將甲基安非他命公告為禁藥之見解大異其趣，二者並不能比賦援引。

此外，就藥事法第20條第1項第1款之偽藥「未經核准擅自製造」要件，解釋上當然不排除由國外合法核准許可製造藥品之情形，是依上開意旨，藥事法第20條第1項第1款之偽藥，自應指藥品是否未經國內、外核准製造者而言。

六、又本件聲請簡易判決處刑意旨雖以愷他命係藥事法所稱之管制藥品；

又合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能，又無其他積極證據足認愷他命係由國外輸入為由，即認被告所轉讓之愷他命非經主管機關核准而合法製造、輸入或調劑，而屬國內違法製造之偽藥等情。

惟本院綜覽全卷後，並無其他積極證據可排除被告轉讓之愷他命係國外合法核准製造之可能；

復按藥事法第83條第1項既規定「明知為偽藥而轉讓」；

又所謂明知係指直接之故意而言，縱被告所轉讓之愷他命確屬未經國內、外核准擅自製造，主觀上亦或知悉愷他命係受法令規範之毒品，惟參酌其持有愷他命之數量甚微一節，堪認其應屬毒品買賣或轉讓過程中之下游，況毒品之購買或受轉讓者所關心者，顯係毒品之價格、品質及數量多寡等重要因素，就「毒品是否為國內、外核准製造」之問題，衡情應無詢問或查證之動機，核閱卷內亦乏積極事證足認被告主觀上就其轉讓之愷他命為未經國內、外核准製造一情有直接故意，依罪疑唯輕、有疑唯利被告原則，難遽以法定本刑較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪相繩，此亦係就行為人於特定犯罪行為犯意認知上應為之判斷，要無疑問。

七、另按法院依簡易判決處刑，不受檢察官聲請書所記載應適用法條之拘束，此觀之刑事訴訟法第454條第1項第3款、第2項之規定反面解釋即明，蓋簡易判決應記載應適用之法條，如與檢察官聲請書之記載相同者，得予以引用，反之，如法院認應適用之法條與聲請書之記載不同，即應於簡易判決中加以記載。

依上開規定，法院自得依審理之結果於簡易判決中變更應適用之法條，應無疑義。

經查，被告於偵查中業經檢察官告知涉犯毒品案件，且被告亦供認有施用第三級毒品K 他命一節（分見偵卷第118 至120 頁），是其所為本件轉讓第三級毒品之犯行，仍在聲請簡易判決處刑書所載之同一基本社會事實範圍內，且本件係由重罪法條變更為輕罪法條，對於被告訴訟上之防禦權不生任何影響，揆諸上述，本院自得變更法條後加以審理，亦附帶敘明。

八、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條、第17條第2項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。

九、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

中 華 民 國 103 年 5 月 1 日
刑事第二十五庭 法 官 黎錦福
以上正本證明與原本無異。
書記官 李佩玲
中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
=======================================================附件臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
102年度偵字第21658號
被 告 甲○○ 男 36歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○里○○○00號
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：犯罪事實
一、甲○○（所涉施用毒品罪嫌，另案聲請簡易判決處刑）明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，且愷他命係經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，且無醫師開立處方，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得販賣、轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國102 年8 月18日9 時30分許起，在新北市○○區○○路0 段00號「美麗海汽車旅館」899 室，將愷他命摻入香菸內後，即擺放於旅館內供陳建友、陳芷均、雷佳軒、吳閎勛、尤仲瀚、賴暐竣、湯智夫、薛冠榮、洪于婷、鍾莉萱、許彗芳、何采潔、張逸偉、陳俊元、盧俊志等人得自行取用該摻有愷他命之香菸，甲○○即以此方式，轉讓數量不詳之第三級毒品愷他命予陳建友、陳芷均、雷佳軒、吳閎勛、尤仲瀚、賴暐竣、湯智夫、薛冠榮、洪于婷、鍾莉萱、許彗芳、何采潔、張逸偉、陳俊元、盧俊志等人施用。
嗣警據報於同日19時55分許在上開處所查獲上情，並扣得K 卡2 張、香菸1 支、吸管4 支等物（均檢出愷他命成分）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：
（一）被告甲○○於警詢時之供述及本署偵查中之自白。
（二）證人陳建友、陳芷均、雷佳軒、吳閎勛、賴暐竣、湯智夫、薛冠榮、鍾莉萱、何采潔、張逸偉、盧俊志等人於警詢
之證述。
（三）證人陳建友、陳芷均、雷佳軒、吳閎勛、尤仲瀚、賴暐竣、湯智夫、薛冠榮、洪于婷、鍾莉萱、許彗芳、何采潔、
張逸偉、陳俊元、盧俊志等人之台灣尖端先進生技醫藥股
份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：D1021185、D0000000、D0000000、D0000000、D0000000、D1021187、D0000000、D0000000、D0000000、D0000000、D1021181、D0000000、D0000000、D0000000、D0000000號）及新北市政府警察局新莊分局尿液代碼對照表各1 紙；
（四）新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自願搜索同意書各1 份及查獲照片6 幀等附卷可稽，
足認被告之任意性自白核與事證相符，其犯嫌應堪認定。
二、按愷他命係行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公告之第三級管制藥品，應屬藥事法所稱之管制藥品，同時亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。
又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條定有明文，合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能。
被告所轉讓之愷他命並無醫師處方，自非合法調劑、供應，或自國外輸入之藥品，該些轉讓之愷他命，顯為國內違法製造之偽藥，應可認定。
另毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑為有期徒刑3 年以下，藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定刑則為有期徒刑7 年以下，兩者相較，應優先適用較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。
故核被告甲○○所為，係違反藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。
又被告以一個轉讓行為同時轉讓與陳建友、陳芷均、雷佳軒、吳閎勛、尤仲瀚、賴暐竣、湯智夫、薛冠榮、洪于婷、鍾莉萱、許彗芳、何采潔、張逸偉、陳俊元、盧俊志等人施用，應係以1 行為觸犯數罪名，為想像競合犯，請從一重轉讓禁藥罪處斷。
至扣案之K 卡2 張、香菸1 支、吸管4 支等物，均與被告本案轉讓愷他命與陳建友、陳芷均、雷佳軒、吳閎勛、尤仲瀚、賴暐竣、湯智夫、薛冠榮、洪于婷、鍾莉萱、許彗芳、何采潔、張逸偉、陳俊元、盧俊志等人之犯行無涉，爰不聲請宣告沒收，併此敘明。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 103 年 2 月 14 日
檢 察 官 何 皓 元
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 103 年 4 月 22 日
書 記 官
附錄本案所犯法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。

本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；
被告、被害人、輔佐人等對於告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對於非告訴乃論認為有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向臺灣板橋地方法院簡易法庭陳述或請求傳喚。
所犯法條：
藥事法第83條