臺灣新北地方法院刑事-PCDM,103,訴,1220,20150825,2

臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第1220號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃昱翔
指定辯護人 義務辯護人陳佳函律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第20386、23515 號），本院判決如下：

主 文

黃昱翔共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表所示之物均沒收銷燬。

事 實

一、黃昱翔明知毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，於民國103 年7 月18日前不久，與真實姓名年籍不詳綽號「阿澤」之成年男子，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，協議由「阿澤」提供內含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮成分之咖啡包( 下稱內含第二級毒品咖啡包) ，交由黃昱翔以每包新臺幣( 下同)250元之價格出售與不特定第三人，每包所售之價金200 元須繳回「阿澤」，黃昱翔則可從中賺得差額50元，謀議既定，黃昱翔於103 年7 月18日晚間11時許起，陸續以自身臉書通訊軟體中申設之「釘咕支」帳號與友人楊國楷通訊，達成黃昱翔將於103 年7 月21日凌晨1 時許，在新北市永和區秀朗路2 段附近某處，以2,500 元之價格販賣10包內含第二級毒品咖啡包予楊國楷之合意，黃昱翔即於103 年7 月20日晚間10至11時許，在新北市永和區SOGO百貨附近某處，自「阿澤」處取得如附表所示內含第二級毒品咖啡包共215 包，黃昱翔持前開內含第二級毒品咖啡包215 包前往赴約。

嗣於103 年7 月21日凌晨1 時許，在新北市○○區○○路000 號前，遭事前接獲線報之警員現場查獲，並扣得如附表所示之物，致黃昱翔尚未及將內含第二級毒品咖啡販賣予他人而未遂。

二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5 有明文規定。

本案所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5 規定，應認前揭證據資料有證據能力。

貳、得心證之理由

一、訊據被告黃昱翔於本院準備程序及審理中對於上開事實均坦承不諱( 見本院卷第204 、205 、231 至233 頁) ，核與證人楊國楷於偵查中證述情節相符( 見偵字第23515 號卷第45頁) ，並有被告於臉書「釘咕支」帳號與楊國楷間對話紀錄截圖、被告帳號相片在卷可稽( 見偵字第23515 號卷第34至37頁) ，並有附表所示咖啡包215 包扣案可憑及扣案物照片在卷可佐( 見偵字第23515 號卷第9 頁) ，而該等咖啡包經抽樣鑑定後認含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮成分，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書103 年8 月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可證( 見偵字第23515 號卷第40頁) 。

本件被告與楊國楷間既已於通訊軟體中言明以2,500 元交易內含第二級毒品咖啡包10包，被告並進而攜帶如附表所示之物赴約，堪認被告與購毒者楊國楷間就毒品種類、數量、金額、交易時間及地點等重要交易內容已達成合意，至被告於達成前開合意後隨要求提高售價為2,800 元( 見偵字第23515 號卷第36頁背面) ，然此並不影響被告前開合意之達成，且被告亦確實攜帶前開毒品215 包前往赴約而遭警方查獲，亦徵被告已著手於販賣第二級毒品之犯行等事實，應堪予認定。

另本件被告自承每售出1 包內含第二級毒品咖啡包可從中獲利50元，是被告就上開販賣第二級毒品未遂犯行，有營利之意圖，堪可認定。

二、綜上，上開犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。叁、論罪科刑之法律適用

一、3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。

又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。

刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（參見最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨）。

查被告於通訊軟體中就該次販賣毒品之種類、數量、價金與購毒者楊國楷達成意思合致，並相約於103 年7 月21日凌晨在新北市永和區秀朗路2 段附近交易，應已著手於販賣毒品構成要件之行為，僅因雙方未能順利碰面交易而不遂，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告意圖營利而著手販賣二級毒品之行為，雖同時構成毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，然此既與販賣第二級毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第二級毒品未遂罪處罰，至於意圖販賣而持有第二級毒品部分，不另論罪，又被告販賣前持有3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮之低度行為，為其事後販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

原起訴書認被告所為係屬意圖販賣而持有第二級毒品一節，雖有未合，惟起訴社會基本事實同一，復經公訴人當庭更正起訴法條，本院自得審理，且無庸再變更起訴法條。

又被告與綽號「阿澤」之成年男子間，就上開販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

二、再被告僅與購毒者楊國楷達成販賣毒品之合意，未實際完成毒品交易，故被告所為販賣第二級毒品犯行僅止於未遂階段，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

又被告所犯上開販賣第二級毒品未遂罪，依上開規定減輕其刑後，最輕本刑仍為3 年6 月以上有期徒刑，然被告著手販賣內含第二級毒品之咖啡包，每包所內含微量3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮純度未達1%，著手販賣內含第二級毒品咖啡包數量為10包及預期每包獲取50元之利益範圍非鉅，所為與大量販賣毒品之嚴重危害社會治安情形，尚有不同，衡酌其犯罪情節，如處以法定最低刑，猶嫌過重，不無情輕法重，足堪憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並依法遞減之。

三、至辯護人為被告辯護稱：本件應符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定乙節。

然按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯該條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

而毒品危害防制條例第17條第2項關於自白販賣毒品犯行減輕其刑之規定，其所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言。

查被告雖於本院審理中自白本案販賣未遂之犯行，然被告於警詢及偵查中，均否認有何販賣第二級毒品之犯意，亦否認與購毒者楊國楷間有達成販賣第二級毒品之合意( 見偵字第23515 號卷第3 、4 、44頁、偵字第20386 號卷第32至34頁) ，尚難認被告於警詢、偵查中已有自白本件販賣毒品犯行之情，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，附此敘明。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品將對購買毒品進而施用之人產生一定之身心戕害，販賣毒品之行為更將危及社會秩序，竟仍為本件販賣第二級毒品犯行，危害國民健康及風氣治安，甚屬不當，犯罪之動機、目的均無足取，所幸尚未及售出即為警查獲，堪認其犯罪動機、目的、手段均非可取，考量其所持有內含第二級毒品咖啡包雖達215 包，然每包所內含微量第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮純度未達1%，著手販賣之第二級毒品數量及預期獲取之利益範圍非鉅，及被告坦認犯行之態度，兼衡其素行、教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

五、扣案如附表所示之咖啡包經抽樣鑑定後認含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮成分，均係查獲之第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬，其外包裝之鋁箔包215 個與其內之第二級毒品亦無從完全析離，應一體視為毒品而併予宣告沒收銷燬，至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

又被告就販賣第二級毒品未遂部分，因無實際收得販毒價金，自無從宣告沒收此部分之犯罪所得。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官蔡妍蓁到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 白光華

法 官 陳伯厚

法 官 蕭淳元
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 高智皇
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─────────┬──────────────────┬──────┐
│   扣押物品名稱   │             數     量              │   出  處   │
├─────────┼──────────────────┼──────┤
│含微量第二級毒品3,│共215 包（含包裝袋），合計驗前淨重33│偵字第23515 │
│4-亞甲基雙氧焦二異│08.17 公克，驗餘淨重3305.99 公克，空│號卷第40頁  │
│丁基酮成分之咖啡包│包裝總重176.3 公克。                │            │
│共215包           │                                    │            │
└─────────┴──────────────────┴──────┘