臺灣新北地方法院刑事-PCDM,103,訴,1243,20150825,2

臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第1243號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 李思賢
選任辯護人 楊安騏律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第15074 號），本院判決如下：

主 文

甲○○明知為偽藥而轉讓，共伍罪，各處有期徒刑伍月；

又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑伍月，扣案之第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋壹個，驗前淨重叁點柒捌肆零公克，驗餘淨重叁點柒捌貳壹公克）沒收之，應執行有期徒刑壹年，緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，扣案之第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋壹個，驗前淨重叁點柒捌肆零公克，驗餘淨重叁點柒捌貳壹公克）沒收之。

其餘被訴販賣第三級毒品部分均無罪。

事 實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，亦經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬未經核准擅自製造之偽藥，依法未經許可不得轉讓，竟分別基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國102 年10月中旬某日、同年11月初某日、同年11月中旬某日、同年12月初某日、同年12月中旬某日，於其擔任理貨人員而與擔任物流司機之丁○○搭配工作時，在停放於其等位於新北市新莊區公司路上之車輛上，無償提供愷他命與丁○○（各次轉讓之重量無證據證明已達淨重20公克以上），供丁○○將愷他命之粉末摻入香菸內點火燃燒後施用共5 次。

另基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於103 年5 月18日晚間7 時許，在其當時位於新北市○○區○○路00號4 樓居所內，無償轉讓愷他命與少年陳○霖（86年5 月生，真實姓名年籍詳卷，轉讓之重量無證據證明已達淨重20公克以上），供陳○霖將愷他命之粉末摻入香菸內點火燃燒後施用。

嗣於103 年5 月20日晚間11時15分許，在上址居所為警查獲，並扣得甲○○所有供其提供與陳○霖施用後所餘之愷他命1 包（驗前淨重3.7840公克、驗餘淨重3.7821公克），始循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

（一）證人丁○○於警詢及偵訊時之陳述： 1、證人丁○○於警詢時之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；

被告以外之人於審判中死亡者；

身心障礙致記憶喪失或無法陳述者；

滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者；

到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 、第159條之3 分別定有明文。

查證人丁○○係被告甲○○以外之人，其於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上並無證據能力。

且證人丁○○於警詢時之陳述，核與其於本院審理時證述之情節大致相符，亦查無刑事訴訟法第159條之3 所定各款情形，辯護人於本院準備程序時，復否認上開證據方法之證據能力。

依上開說明，應認證人丁○○於警詢時之陳述，並無證據能力。

2、證人丁○○於偵訊時之陳述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。

故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度臺上字第2904號判決意旨參照）。

從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。

查證人丁○○於偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性。

又證人丁○○於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。

從而，證人丁○○於偵訊時之陳述，既無顯不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。

（二）其餘供述證據之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

查本案公訴人、被告及辯護人於本院調查證據時，對於下列本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，除如前所述外，均知有不得為證據之情形，俱未於本院言詞辯論終結前聲明異議。

本院審酌除如前所述外，該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應認均有證據能力，而得採為本案認定事實之基礎。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業經被告於警詢及偵訊時供稱：陳○霖係伊女友，她想吸食愷他命時，會主動向伊拿捲好的K 菸，或是自己拿K 粉加入香菸吸食，伊沒有向她收錢，陳○霖有於103 年5 月18日晚間7 時許，在伊位於新北市○○區○○路00號4 樓居所向伊取得愷他命後施用等語【詳臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第15074 號偵查卷宗（下稱偵卷）第94頁背面至第95頁背面、第182 頁背面、第218 頁正面】，於本院審理時供承：伊承認伊有於103 年5 月18日晚間7 時許，在伊新北市○○區○○路00號4 樓住處轉讓愷他命給陳○霖，數量就是足夠1 次施用的量，由她自己製成K 菸施用；

另有時候丁○○跟伊說他想抽菸，伊也想抽，所以伊就自己去買愷他命，丁○○有欠伊錢，伊不好意思跟丁○○要，後來丁○○也沒有給伊錢，伊承認有轉讓愷他命給丁○○，伊是從102 年10月中旬起才開始拿愷他命給丁○○抽，10月中旬1 次、11月初、11月中、12月初及12月中各1 次，都是在車上，車子是停放在新北市新莊區公司的路上等語不諱（詳本院卷第116 頁、第175 頁、第181 頁、第212 頁、第216 頁），核與證人丁○○於偵訊及本院審理時證稱：被告有無償提供愷他命給伊施用，從102 年7 、8 月開始到12月底，約20幾次，每次給伊1 支K 菸，被告在跟伊車時，要借伊的板子施用，所以會無償提供愷他命供伊施用，伊等是捲好菸一起吸食等語（詳偵卷第176 頁背面、本院卷第171 頁至第173頁），證人陳○霖於警詢及偵訊時證稱：伊於103 年5 月18日晚間7 時許，在新北市○○區○○路00號4 樓被告房間內施用愷他命，愷他命是被告與朱○翊的，伊看到拿起來抽，他們兩人都知情等語大致相符（詳偵卷第32頁背面、第33頁正面、第168 頁背面），並有查獲照片6 張可資佐證（詳偵卷第81頁、第82頁），另扣有白色結晶粒1 包可查。

而扣案之白色結晶粒1 包經送請交通部民用航空醫務中心檢驗結果，淨重3.7840公克，餘重3.7821公克，檢出愷他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心103 年6 月4 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙附卷可參（詳偵卷第213 頁）。

綜上，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。

又證人丁○○於偵訊及本院審理時雖均證稱：被告自102 年7 、8 月間起到同年12月底止，無償提供愷他命給伊，約20幾次等語（詳偵卷第176 頁背面、本院卷第172 頁），然為被告所否認，並辯稱：伊僅無償提供丁○○愷他命5 次等語（詳本院卷第212 頁），且證人丁○○於偵訊時亦稱：「（檢察官問：你20幾次是怎麼算出？）偶爾給我，不一定，是他主動拿給我的，我沒有跟他要」等語（詳偵卷第177 頁），於本院審理時證稱「（辯護人問：你剛所述的20、30次是如何計算？）印象中，因為被告會跟我的車」等語（詳本院卷第172 頁）。

從而，證人丁○○亦無法確切指述被告無償提供愷他命供其施用之次數，依罪疑有利被告之原則，應認被告無償轉讓愷他命與證人丁○○之次數為5 次，附此敘明。

綜上，本案事證已臻明確，被告轉讓愷他命之犯行均堪認定，俱應依法論科。

三、論罪科刑及沒收：

（一）查愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法轉讓或持有純質淨重20公克以上。

次按行政院於91年1 月23日以院臺法字第0000000000號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以院臺衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管理局98年6 月25日管證字第0000000000號函可參。

被告無償提供愷他命供證人丁○○、陳○霖施用，而證人丁○○、陳○霖係以將愷他命細狀粉末摻入香菸菸草內點燃後吸食之方式施用愷他命，此經證人陳○霖於警詢時、證人丁○○於本院審理時證述明確（詳偵卷第33頁、本院卷第173頁），足見被告轉讓之愷他命並非注射液形態，是被告提供之愷他命應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，應屬國內違法製造之偽藥。

又毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑【7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500 萬元以下罰金】，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。

是核被告所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（共6 罪）。

又本案並無證據證明被告轉讓愷他命前已持有愷他命純質淨重20公克以上，自無庸另論以持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，檢察官起訴書認被告轉讓愷他命之行為前後，持有愷他命之低度行為為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪云云，應有誤會。

另被告所犯上開6 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

爰審酌被告無視政府推動之禁毒政策，轉讓愷他命與他人，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該；

惟念其行為時年僅18歲，有其年籍資料在卷可查，年紀尚輕，又其轉讓愷他命之對象僅丁○○、陳○霖2 人、且轉讓之次數及重量均非至鉅，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、又其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，另其為高職肄業之智識程度【個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果參照，詳本院卷第20頁】、勉持之家庭經濟狀況（被告警詢筆錄受詢問人欄參照，詳偵卷第6 頁正面），及其犯後均坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。

（二）又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

其因一時失慮，致罹刑章，犯後已坦承犯行，信其經此偵審程序，應知警惕，而無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑3 年，以啟自新，並依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告向檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞動服務，及依同法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。

又倘被告如不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷上開緩刑之宣告，附此敘明。

（三）沒收： 1、按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。

然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克以上而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院96年度台上字第727 號、96年度台上字第728 號判決參照）。

扣案之愷他命1 包係違禁物，揆諸上開說明，自應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

又包裹上開愷他命之外包裝袋1 個，係用於防止愷他命裸露、潮濕，便於攜帶、持有，屬被告所有供其犯罪所用之物，業據被告供承在卷（詳本院卷第180 頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。

至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，不得宣告沒收，一併敘明。

2、另扣案之刮板1 張及行動電話2 支（含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 枚），除門號0000000000號SIM 卡1 枚外，雖均係被告所有之物，然被告否認與其本案犯行有關（詳本院卷第180 頁），依卷內事證亦無從證明係供其本案轉讓愷他命犯罪使用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以行動電話門號0000000000號作為販毒之聯絡工具，⑴於103 年3 月28日晚間7 時許，在新北市○○區○○路00號，以300 元之價格，販賣1 公克愷他命與朱○翊（86年3 月生，真實姓名年籍均詳卷）；

⑵於同年4 月16日晚間10時許，在新北市○○區○○路000 巷00弄00○00號，以300元至500 元不等之價格，販賣1 公克愷他命與丙○○；

⑶於同年4 月17日晚間6 時許，在新北市○○區○○路00號，以300 元至500 元不等之價格，販賣1 公克愷他命與丙○○；

⑷於同年4 月20日下午3 時許，在新北市林口區某處，以300 元之價格，販賣1 公克愷他命與朱○翊。

認被告此部分所為，均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；

其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院76年台上字第4986號、32年上字第67號判例意旨參照）。

又刑事訴訟法上所謂認定被告犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號及30年上字第816 號判例意旨參照）。

三、再按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

而在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。

因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年臺上字第2980號判決意旨參照）。

本案認定被告此部分無罪所引用之證據，部分證據雖屬被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，依上開判決意旨，即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

四、公訴意旨認被告涉有販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人朱○翊、丙○○於警詢及偵訊時之證述、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局刑警大隊偵辦毒品案件尿液代碼表各3 份、被告與朱○翊及丙○○間之電話監聽譯文共2 份、交通部民用航空局航空醫務中心103 年6 月4 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份、自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案之第三級毒品愷他命1 包（淨重3.7840公克、驗餘淨重3.7821公克）、刮板1 張及手機2 支為主要論據。

訊據被告於本院審理時，固坦承有於103年3 月28日、同年4 月20日以門號0000000000號行動電話與朱○翊持用之0000000000號行動電話聯繫，於同年4 月16日、17日以上開門號行動電話與丙○○使用之門號0000000000號行動電話聯繫，並於同年4 月16日、17日通話後與丙○○見面，於同年4 月20日通話後與朱○翊見面等事實不諱，惟堅詞否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊係與朱○翊、丙○○合資購買愷他命，伊於103 年4 月20日與朱○翊聯繫後，有前往伊與朱○翊共同朋友家樓梯間與朱○翊講事情，但當天沒有講到要合資買愷他命之事，事後也沒有合資去買愷他命，另伊於103 年3 月28日與朱○翊通話後，並未與朱○翊見面等語。

辯護人則以：被告係與朱○翊合資向「木瓜」購買愷他命，被告並未販售愷他命與朱○翊，被告僅係代為跑腿，並未從中收取任何利潤，另被告於103 年4 月20日雖有與朱○翊見面，然僅交談約5 分鐘，談話過程中並未提及交易愷他命之事，至丙○○亦係與被告合資向「木瓜」購買愷他命，被告並未販售愷他命與丙○○等語為被告辯護。

五、經查：

（一）被告於103 年3 月28日晚間6 時59分許、晚間7 時6 分許、同年4 月20日下午3 時53分許有以門號0000000000號行動電話與朱○翊持用之0000000000號行動電話聯繫，於同年4 月16日晚間9 時37分許、晚間9 時45分許、晚間10時11分許、同年月17日晚間6 時34分許、晚間6 時36分許以上開門號行動電話與丙○○使用之門號0000000000號行動電話聯繫，並於103 年4 月16日、17日與證人丙○○聯繫後，與證人丙○○見面，且於103 年4 月20日與證人朱○翊聯繫後，與證人朱○翊見面等情，業經被告於警詢、偵訊及本院審理時供稱：伊有於103 年3 月28日晚間6 時59分許、晚間7 時6 分許、同年4 月20日下午3 時53分許以門號0000000000號行動電話與朱○翊持用之0000000000號行動電話通話，另於同年4 月16日晚間9 時37分許、晚間9 時45分許、晚間10時11分許、同年月17日晚間6 時34分許、晚間6 時36分許以上開門號行動電話與丙○○使用之門號0000000000號行動電話通話，伊於103 年3 月28日與朱○翊通話後，沒有與朱○翊見面，同年4 月20日通話後伊有前往伊等朋友家樓梯間與朱○翊見面，另伊於103 年4 月16日、17日與丙○○通話後，有與丙○○見面等語不諱（詳偵卷第95頁正面、第216 頁背面、第217 頁正面、本院卷第116 頁、第117 頁、第144 頁、第150 頁）、核與證人朱○翊於警詢、偵訊時、證人丙○○於警詢、偵訊及本院審理時證述之情節大致相符（詳偵卷第13頁背面、第26頁背面、第27頁正面、第161 頁正面、第165 頁正面、本院卷第145 頁），並有被告與證人朱○翊、丙○○之通訊監察譯文、本院103 年聲監字第000385號通訊監察書暨電話附表各1 份在卷可查（詳偵卷第16頁、第29頁、第40頁），此部分事實，應堪認定。

（二）然按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。

良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。

是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。

該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第1029號判決意旨參照）。

經查： 1、被訴於103 年3 月28日販賣愷他命與證人朱○翊部分：被告於警詢時先供稱：伊與朱○翊於103 年3 月28日晚間6 時59分許、同日晚間7 時6 分許之通話，是朱○翊以300 元為代價與伊合資購得1 公克愷他命云云（詳偵卷第95頁正面）；

並於103 年5 月21日偵訊時供稱：103 年3 月28日是朱○翊與伊一起合資購買愷他命云云（詳偵卷第182 頁背面）；

嗣於103 年7 月14日偵訊時改稱：103 年3月28日是朱○翊的朋友要找伊借車云云（詳偵卷第216 頁背面）；

復於本院104 年2 月12日準備程序時改稱：伊係與朱○翊合資購買愷他命云云（詳本院卷第116 頁）；

再於本院審理時改稱：伊與朱○翊於103 年3 月28日並沒有見面云云（詳本院卷第144 頁），是被告就其於103 年3月28日與證人朱○翊通話後，有無與證人朱○翊見面、同日有無交付愷他命與證人朱○翊等節之供述，前後顯然不一。

又證人朱○翊於警詢時先證稱：伊所吸食之愷他命係伊與被告合資，由被告去買的，伊每次出資約300 元至500 元不等，每次都可以吸食1 公克左右的愷他命，伊都會先打電話聯絡被告見面，見面之後才告訴被告要購買毒品，伊於103 年3 月28日晚間6 時59分許撥打電話給被告，是伊邀被告合資購買毒品，伊不曾向被告購買毒品，伊是於同日晚間7 時30分許在新北市○○區○○路00號前先將300 元交給被告，由被告出門購得毒品之後再交付給伊，被告購得毒品後在旁邊停車場以目測方式分裝約1 公克之愷他命給伊云云（詳偵卷第10頁背面至第11頁背面、第13頁背面）；

嗣於偵訊時改稱：伊有於103 年3 月28日晚間7 時30分許，在新北市○○區○○路00號向被告購買300元愷他命1 公克云云（詳偵卷第161 頁正面）；

再於本院審理時改稱：伊於103 年3 月28日晚間6 時59分許打電話給被告聊天，同日晚間7 時6 分許之通話是伊問被告伊朋友幾點下班，伊於警詢時稱係與被告合資購買愷他命，是伊太緊張講錯話，當天伊並沒有與被告合資購買愷他命云云（詳本院卷第139 頁、第140 頁）。

則證人朱○翊之證述情節前後亦屬相迥。

且證人朱○翊於103 年3 月18日晚間6 時59分許，以門號0000000000號行動電話撥打被告所有之門號0000000000號行動電話，其等通話內容為：「朱○翊：喂，你在哪裡？被 告：我在吃飯。

朱○翊：你等一下上來…他上來找我。

被 告：他等一下上來找你？朱○翊：他開你的車上來找我。

被 告：你到底是要去哪？朱○翊：他來找我後我直接去，我先去樹林，然後再去找 你。

被 告：所以呢？朱○翊：所以就是，你先打給他。

被 告：可是我在吃飯耶，還是我吃完再打給他。

朱○翊：看你要跟他約哪裡，你先打給他好了。

被 告：沒有，你要叫他來找我啊，我車停公司啊。

朱○翊：好。」

，被告復於同日晚間7 時6 分許撥打電話給證人朱○翊，其等通話內容為：「朱○翊：喂。

被 告：喂，凱國承（音譯）幾點下班啊？朱○翊：早上啊。

被 告：早上下班？朱○翊：8點9點吧。

被 告：真的假的，所以他是要明天早上才會來找我？朱○翊：應該吧。

被 告：真的假的，所以我要等他……。

朱○翊：應該吧，耗平（音譯）打給你了嗎？被 告：還沒啊。

朱○翊：好。」

等語，有該通訊監察譯文1 份在卷可查（詳偵卷第16頁正面）。

則自被告與證人朱○翊上開通話內容，僅可認定其等乃係聯繫被告與某不詳人士見面之事宜，未曾提及買賣毒品之種類、數量、金額，亦未有任何影射毒品之暗語，復無從證明被告嗣有無與證人朱○翊或該不詳人士見面。

從而，被告究竟有無於103 年3 月28日晚間7 時許與證人朱○翊見面，倘有見面，當日是否交付愷他命與證人朱○翊，縱有交付，其是否意圖營利並基於販賣第三級毒品之犯意而為交付，均有可疑，自不得僅憑證人朱○翊上開前後不一之證述情節，逕認被告有於103 年3 月28日晚間7 時許，販賣凱他命與證人朱○翊。

2、被訴於103年4月16日販賣愷他命與證人丙○○部分：被告於警詢時供稱：103 年4 月16日是丙○○與伊約在泰山區泰林路上的全家便利商店碰面，丙○○是要來還伊之前合資購買愷他命欠的錢，金額大概300 元至500 元之間云云（詳偵卷第95頁背面）；

且於103 年5 月21日偵訊時供稱：伊沒有販賣愷他命1 公克給丙○○，103 年4 月16日是伊問丙○○在哪裡，他要還伊錢，丙○○於103 年1、2 月間有跟伊買愷他命，印象中這筆是之前他向伊購買愷他命欠的錢，應該是500 元云云（詳偵卷第181 頁背面）；

又於10 3年7 月14日偵訊時供稱：伊於103 年4 月16日、17日與丙○○見面只是聊天，有一天他是來還伊錢云云（詳偵卷第217 頁正面）；

另於本院準備程序時改稱：伊係與丙○○合資購買愷他命云云（詳本院卷第116 頁）；

再於本院審理時改稱：103 年4 月16日伊沒有交愷他命給丙○○，當天見面可能是要跟丙○○一起去找他哥聊天云云（詳本院卷第150 頁）。

足見被告就其於103 年4 月16日與證人丙○○見面之目的，前後供述已屬不一。

況證人丙○○於警詢時證稱：伊於103 年4 月16日晚間9 時37分許起至同日晚間10時11分許止與被告之通話，是伊和被告一起合資購買愷他命，伊去被告公司找他，被告再向他的上游購買毒品，伊在被告公司等他拿愷他命回來給伊，重量為1 克，價格是300 元至500 元左右云云（詳偵卷第26頁背面、第27頁正面）；

於103 年5 月21日偵訊時改稱：伊於103 年4 月16日、17日與被告之對話，是伊向被告借錢，被告跟伊催討云云（詳偵卷第164 頁背面、第165頁正面）；

於本院審理時改稱：伊於103 年4 月16日去還被告生活費云云（詳本院卷第145 頁）；

同日審理時復改稱：伊是去借生活費，伊向被告借2,000 元，伊等約在泰林路路邊見面，被告拿2,000 元借伊云云（詳本院卷第145 頁）。

則證人丙○○就其與被告見面情節之陳述亦有不一。

且被告於103 年4 月16日晚間9 時37分許以前開門號行動電話撥打證人丙○○之門號0000000000號行動電話，其等通話內容為：「丙○○：喂。

被 告：你在哪？丙○○：我還在林口啊，等一下。

被 告：是喔，你快一點。

丙○○：好，拜拜。」

又證人丙○○於同日晚間9 時45分許，以上開門號行動電話撥打被告前開門號行動電話，其等通話內容為：「被 告：喂。

丙○○：喂，我現在要下山了，你在公司喔？被 告：我現在，你下山是從哪裡下？丙○○：黎明啊。

被 告：是喔，因為我要去你哥那裏啊，還是我在那山下 等你。

丙○○：好，你現在要去了嗎？被 告：對啊。

丙○○：好，那我現在過去。

被 告：好。

丙○○：好，拜。」

等語。

被告復於同日晚間10時11分許，以上開門號行動電話撥打證人丙○○前開門號行動電話，其等通話內容為：「丙○○：喂。

被 告：喂。

丙○○：你在哪裡？被 告：你在哪？丙○○：喂？被 告：喂，你在哪？丙○○：你在哪裡？被 告：我到了啊。

丙○○：你在…哪？被 告：對啊，我在全家這裡。

丙○○：你不要，你先走到機車行。

被 告：啊？機車行？」等語，有該通訊監察譯文1 份在卷可查（詳偵卷第29頁）。

自其等通話內容觀之，亦僅能證明被告與證人丙○○相互聯繫見面事宜，並無從佐證被告有何販賣愷他命之犯行。

則被告有無於103 年4 月16日晚間10時許交付愷他命與證人丙○○，又縱有交付，其是否意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意而交付，均有可疑，即無從遽認被告於103 年4 月16日販賣第三級毒品與證人丙○○。

3、被訴於103年4月17日販賣愷他命與證人丙○○部分：被告於警詢時雖供稱：103 年4 月17日是丙○○先以微信跟伊說要購買愷他命，叫伊先去買，之後他到伊泰山區工專路的家以後，再以300 元至500 元的代價向伊購買1 公克愷他命云云（詳偵卷第95頁背面）；

嗣於偵訊時改稱：103 年4 月17日這1 次應該是丙○○要來找伊聊天云云（詳偵卷第181 頁背面）；

復於本院準備程序及審理時改稱：伊係與丙○○合資購買愷他命云云（詳本院卷第116 頁、第150 頁）。

則被告就其有無於103 年4 月17日販賣凱他命與證人丙○○，前後供述顯有不一。

且證人丙○○於警詢時先證稱：伊於103 年4 月17日晚間6 時34分許起至同日晚間6 時36分許止與被告之通話，是伊和被告一起合資購買愷他命，伊去被告公司找他，被告再向他的上游購買毒品，伊在被告公司等他拿愷他命回來給伊，重量為1克，價格是300 元至500 元左右云云（詳偵卷第26頁背面、第27頁正面）；

於偵訊時改稱：伊於103 年4 月16日、17日與被告之對話，是伊向被告借錢，被告跟伊催討云云（詳偵卷第164 頁背面、第165 頁正面）；

又於本院審理時改稱：103 年4 月17日是伊去還被告錢云云（詳本院卷第145 頁）；

同日審理時復改稱：103 年4 月17日伊先到被告家找被告，再跟被告一起去被告公司找藥頭購買愷他命，有買到愷他命，買回來後就在被告公司一起抽，伊當時出750 元，伊先把錢給被告，被告再一起拿錢給藥頭，那次伊等是買了1,500 元的愷他命4 公克，買回來後和被告一起抽云云（詳本院卷第145 頁）。

足見證人丙○○就其有無透過被告購得毒品之證述情節亦有不一，自難作為被告上開前後不一自白之補強證據。

又證人丙○○於同年月17日晚間6 時34分許，以前開門號行動電話撥打被告上開門號行動電話，其等通話內容為：「被 告：喂。

丙○○：喂，你在哪裡？被 告：我在家。

丙○○：我去找你喔。

被 告：好啊，拜拜。」

等語。

證人丙○○復於同日晚間6 時36分許撥打電話予被告，其等通話內容為：「被 告：喂，喂。

丙○○：喂，我到了」等語，有上開通訊監察譯文1 份在卷可查（詳偵卷第29頁），該等通話內容亦均為被告與證人丙○○聯繫見面事宜，僅足以證明被告與證人丙○○確有於103 年4 月17日晚間6 時36分後某時許見面，尚不足以佐證被告有於該次見面時販賣愷他命與證人丙○○，從而，即無從遽認被告有何於103 年4 月17日販賣愷他命與證人丙○○之犯行。

4、被訴於103年4月20日販賣愷他命與證人朱○翊部分：被告於警詢時供稱：當天伊是要去找朱○翊聊天，當時沒有交易毒品云云（詳偵卷第95頁正面）；

於103 年5 月21日偵訊時供稱：103 年4 月20日是伊去找朱○翊講事情云云（詳偵卷第182 頁背面）；

於103 年7 月14日偵訊時供稱：朱○翊跟朋友吵架，伊去幫他排解云云（詳偵卷第216 頁背面）；

於本院104 年2 月12日準備程序時辯稱：伊於103 年4 月20日有去伊等朋友家樓梯間與朱○翊見面講事情，但是當天沒有講到要合資買愷他命的事云云（詳本院卷第116 頁、第117 頁），則被告於103 年4 月20日與證人朱○翊見面之目的為何，已有可疑。

且證人朱○翊於警詢時先證稱：伊於103 年4 月20日先利用通訊軟體微信叫被告先過來伊林口區友人住處，原本是要合資叫他購買愷他命，可是他來的時候身上就有帶毒品，所以伊就直接以300 元的代價購得重約1 公克之愷他命1 包，購買的時間大概就是通話時間103 年4 月20日下午3 時53分許云云（詳偵卷第13頁背面）；

且於偵訊時證稱：伊有於103 年4 月20日下午3 時53分許，在新北市林口區友人住處向被告購買300 元愷他命1 公克云云（詳偵卷第161 頁）；

然於本院審理時改稱：伊於103 年4 月20日下午3 時53分許與被告通話，伊是要找被告聊天，沒有討論到買愷他命之事，伊於警詢時所述，可能記錯了，伊沒有直接以300 元向被告購買愷他命，伊於偵訊時稱有向被告購買愷他命，是因為那時候太緊張了，當時所說的都是記錯了云云（詳本院卷第138 頁、第139 頁、第140 頁、第141 頁），則證人朱○翊就被告有無於103 年4 月20日販賣愷他命與其之陳述，前後亦屬相迥。

另被告於103 年4 月20日下午3時53分許，以上開門號行動電話撥打證人朱○翊前開門號行動電話，其等通話內容為：「朱○翊：喂。

被 告：下來。

朱○翊：你上來樓梯好不好，我有事要跟你講。

被 告：我要去三重耶。

朱○翊：你上來一下下，5 分鐘就好了，我有事跟你講。

被 告：上來什麼樓梯。

朱○翊：3樓。

被 告：好啦。」

等語，亦有上開通話內容1 份附卷可參（詳偵卷第16頁背面），則被告與證人朱○翊於上開通話內容中，僅可證明被告與證人朱○翊聯繫見面談論事情，亦不得作為證人朱○翊於警詢及偵訊時證述向被告購買愷他命之補強證據。

是被告被訴該部分犯行，除證人朱○翊前後不一之證述外，並無其他補強證據，亦不得遽認被告有於103 年4 月20日販賣愷他命與證人朱○翊。

（三）又查，被告及證人朱○翊經採尿送驗結果，雖均呈愷他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局刑警大隊偵辦毒品案件尿液代碼表各2 份在卷可查（詳偵卷第194 頁、第195 頁、第202 頁、第203 頁）。

然該等檢驗結果僅能證明被告與證人朱○翊均有施用愷他命之事實，尚難證明證人朱○翊所施用之愷他命係向被告所購得。

且證人朱○翊係於103年5 月21日始經警採尿送驗，此有新北市政府警察局刑警大隊偵辦毒品案件尿液代碼表1 紙在卷可查（詳偵卷第202 頁），則證人朱○翊經警採尿時與公訴意旨所指被告出售愷他命與證人朱○翊之時隔約1 、2 個月餘，亦難遽認其該次施用之愷他命與公訴意旨所指被告於103 年3 月28日、同年4 月20日販賣愷他命之犯嫌有關。

至扣案愷他命1 包、刮板1 張及手機2 支（含門號0000000000號SIM 卡、門號0000000000號SIM 卡各1 枚），除門號0000000000號SIM 卡1 枚外，雖均為被告所有，業如前述，而扣案之白色結晶粒1 包經送請交通部民用航空醫務中心檢驗結果，淨重3.7840公克，餘重3.7821公克，檢出愷他命成分，亦如前述，另沾有白色粉末之台北富邦銀行金融卡1 張，經送請交通部民用航空局航空醫務中心以乙醇沖洗，檢出愷他命成份乙情，亦有該中心103 年6 月4 日航藥鑑字第103409 8號毒品鑑定書1 紙在卷可查（詳偵卷第213 頁）。

然上開扣案物品亦僅足以證明被告持有愷他命、吸食愷他命之工具（即台北富邦銀行金融卡）之事實。

而扣案之手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）僅為被告與證人朱○翊、丙○○聯繫之工具，無從據為認定被告有何販賣第三級毒品之罪嫌，另手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）則無證據證明與本案被告被訴販賣第三級毒品罪嫌有何關聯。

從而，上開扣案物均無從作為認定被告涉有本案販賣第三級毒品愷他命之積極證據。

（四）公訴意旨另以被告歷次所辯之情形均有不符，且與證人朱○翊、丙○○於警詢及本院審理時證述之合資購買情節不符，且被告於與證人朱○翊及丙○○聯繫後，並無與上游聯繫之通話紀錄可資查證，認被告所辯與證人朱○翊、丙○○合資購買愷他命云云不足採信。

然按被告之供述雖前後不一，然此先後不一之供述，仍無從執為其犯罪之證據，又認定犯罪事實應依證據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不實在，仍須有積極證據證明其犯罪，始得據為不利之認定（最高法院82年度台上字第481 號判決、100 年度台上字第123 號判決參照）。

經查，被告之辯解前後不一，亦與證人朱○翊、丙○○證述之情節互不符合，雖如前述。

然被告之辯解縱使前後不一或不足採信，惟本案除被告前後不一之供述及證人朱○翊、丙○○前後不一之證述情節外，並無其他積極證據足資證明被告有販賣愷他命與證人朱○翊及丙○○之犯行，且本案已無積極證據足為不利於被告之認定，亦不必有何有利之證據即應為有利於被告之認定，縱無公訴意旨所指被告與上游之通話紀錄，揆諸前開判決要旨，亦難遽論被告有何販賣第三級毒之犯行。

五、綜上所述，公訴人此部分所舉事證，尚不足以證明被告有如公訴意旨所載販賣第三級毒品與證人朱○翊、丙○○之罪嫌。

此外，復查無其他積極證據，足資證明被告此部分犯罪，根據「罪證有疑、利於被告」法則，應為有利於被告之認定，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應均為被告此部分無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官徐世淵到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第二十庭 審判長法 官 俞秀美
法 官 劉芳菁
法 官 謝梨敏
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊上逸
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。