臺灣新北地方法院刑事-PCDM,103,訴,152,20140509,1

臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第152號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 康昌豪
選任辯護人 吳孟勳律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度毒偵字第6687號、102 年度偵字第25784 號、103 年度偵字第2670號），本院判決如下：

主 文

康昌豪犯如附表各編號所示之罪，各處如附表各編號所示之刑。

應執行有期徒刑伍年，扣案如附表一編號一至三、五、八、九所示之物，均沒收；

如附表一編號六、七所示之物，均沒收銷燬之；

未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟貳佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、康昌豪前因施用第二級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國94年7 月25日釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第921 號為不起訴處分確定。

復因96年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院，以96年度士簡字第964 號判處有期徒刑2 月確定。

二、詎其知悉愷他命、硝甲西泮（Nimetazepam ，下稱一粒眠）係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，分別為下列行為：㈠於102 年9 月30日7 時12分許，以其所有門號0000000000號之行動電話，上網使用LINE通訊軟體（下稱LINE）與黃富國聯絡毒品交易，由黃富國至康昌豪位於新北市○○區○○路00巷00號3 樓住處附近之全家便利商店前，康昌豪以新臺幣（下同）1000元之價格，交付1 包約2 公克之愷他命與黃富國，並約定價金擇後交易時返還，而完成交易，並從中拿取部分愷他命以營利。

㈡於102 年10月2 日3 時54分許至22時39分許間，以其所有門號0000000000號之行動電話，上網使用LINE與黃富國聯絡毒品交易，由黃富國至康昌豪位於新北市○○區○○路00巷00號3 樓住處附近之全家便利商店前，由黃富國交付2000元現金予康昌豪以償還上開㈠所積欠康昌豪之款項1000元，另1000元做為購毒之用，康昌豪則交付1 包約2 公克之愷他命與黃富國，而完成交易，並從中拿取部分愷他命以營利。

㈢於102 年10月2 日11時9 分許，以其所有門號0000000000號之行動電話，上網使用LINE與林柏仲聯絡毒品交易，由林柏仲至康昌豪位於新北市○○區○○路00巷00號3 樓1 室之住處，由林柏仲以200 元之代價向康昌豪購買一粒眠5 顆，而完成交易，並賺取約20至30元之差價以營利。

三、其基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年10月3 日16時許，在新北市○○區○○路00巷00號3 樓1 室，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，燃燒吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

四、其另基於施用第二級毒品MDMA之犯意，於102 年10月3 日清晨，在新北市○○區○○路00巷00號3 樓1 室，以吞食方式施用MDMA1 次。

五、嗣因康昌豪另案遭通緝，經警於102 年10月3 日22時20分許，在康昌豪上揭住處門口查獲，並經其同意搜索，於上開新北市○○區○○路00巷00號3 樓1 室內扣得如附表一所示之物，始悉上情。

六、案經新北市政府警察局中和第二分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠證人林柏仲於警詢之陳述，無證據能力：查證人林柏仲在警詢所為之陳述，係屬被告以外者所為之言詞供述，經被告康昌豪之辯護人爭執此部分之證據能力，公訴人復未釋明該等證詞是否確為證明被告本案各該犯行之必要證據，而得依刑事訴訟法第159條之2 規定例外取得證據能力，依同法第159條第1項之規定，應認前開證人之警詢證詞不具證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本案檢察官、被告及辯護人均對於本判決所引用之傳聞證據，同意作為證據，本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據皆屬適當，爰依前揭規定，認均具有證據能力。

二、被告所犯如事實欄二㈠至㈢所示販賣愷他命及一粒眠之事實：㈠上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第36頁反面、第88頁至第89頁），核與證人即毒品買受人黃富國於警詢及偵查、林柏仲於偵查之證述均大致相符（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第25784 號卷【下稱偵25784 卷】第79頁至第80頁、第98頁至第102 頁，103 年度偵字第2670號卷【下稱偵2670卷】第5 頁至第7 頁），並有被告以門號0000000000號行動電話與黃富國間如附表二編號1 至2 所示之LINE對話紀錄、其與林柏仲間如附表二編號3 所示之LINE對話紀錄、新北市政府警察局中和第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及LINE對話翻拍照片4 張在卷可佐（見偵25784 卷第14頁至第16頁、第24頁至第27頁），復有如附表一編號1 至3 、5 之物扣案可證。

又扣案如附表一編號5 之淡橘色圓形錠劑1 顆，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，結果檢出硝甲西泮成分（驗前淨重0.18公克，取樣0.0403公克，驗後淨重0.1397公克），有該中心102 年10月31日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書1 份在卷可稽（見偵25784 卷第116 頁至第117 頁），足見被告上開自白，係與真實相符，堪認屬實。

㈡我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

查本案被告於本院審理時供稱：我販賣如事實欄二㈠、㈡部分，均是從賣給黃富國之愷他命中拿取一點供自己施用；

如事實欄二㈢部分，我獲利約20元至30元左右（見本院卷第88頁反面），顯見被告係基於營利之意，而分別為事實欄二所示行為，並確實獲有利益，故被告確係基於營利意圖而為此部分販賣行為，堪以認定。

㈢綜上，被告所為如事實欄二㈠、㈡所示販賣愷他命及事實欄二㈢所示販賣一粒眠之犯行，事證均至臻明確，洵堪認定，應依法論科。

三、被告所犯如事實欄三、四所示施用甲基安非他命、MDMA之事實：㈠上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第37頁、第88頁），且被告為警所採集之尿液檢體（代碼編號：T0000000號），經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀檢驗結果，呈甲基安非他命、安非他命、MDMA陽性反應，有該公司102 年10月18日濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局中和第二分局毒品案件被移送人姓名及代碼對照表各1 份在卷可參（見臺灣新北地方法院102 年度毒偵字6687號卷【下稱毒偵卷】第15頁至第16頁），復有如附表一編號6 至9 之物扣案可證。

而扣案如附表一編號6 之白色結晶塊2 包及白色結晶1 包、如附表一編號7 之粉紅色圓形錠劑7 顆，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，前者均檢出甲基安非他命成分（驗前總淨重6.735 公克，取樣0.0004公克，驗後總淨重6.7346公克），後者則檢出MDMA成分（驗前總淨重1.934 公克，取樣0.0012公克，驗後總淨重1.9328公克），此有該中心102 年10月31日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書在卷可稽（見偵25784卷第116 頁至第117 頁），是被告上開任意性自白核與事實相符而足採信。

㈡毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。

犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；

經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。

至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。

於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。

復按毒品危害防制條例第24條規定：本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。

前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。

係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。

該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議可資參照）。

查被告於事實欄一所載經觀察、勒戒後5 年內，再犯施用毒品案件，並經法院判刑確定，顯見其再犯率甚高，原實施之強制戒治，已無法收其實效，揆諸前揭說明，被告再為本案施用第二級毒品之犯行，已非屬毒品危害防制條例所規範之「5 年後再犯」情形，檢察官依法提起公訴洵屬有據。

㈢綜上，被告所為如事實欄三所示施用甲基安非他命及事實欄四所示施用MDMA之犯行，事證均已臻明確，應依法論科。

四、論罪科刑：㈠核被告所為如事實欄二㈠至㈢所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

如事實欄三、四所示犯行，均係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告所為如事實欄三、四所示施用而持有第二級毒品之低度行為，應為各次施用第二級毒品之高度行為所吸收，而不另論罪。

又毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克之第三級毒品行為，未有刑罰之規定，查本案被告所為如事實欄二所示3 次持有而販賣之第三級毒品，分別為2 次各約2 公克之愷他命，及1 次一粒眠5 顆，業如前述，自不生販賣之高度行為吸收持有行為之問題，附此敘明。

而被告所為各次販賣第三級毒品罪及施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，然法律科處販賣第三級毒品之法定最低本刑卻同為「5 年以上有期徒刑……」，不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則；

查被告所為如事實欄二㈠、㈡所示販賣愷他命之數量各約2 公克，其獲利僅係從中拿取一點吸食；

所為如事實欄二㈢所示販賣一粒眠5 顆，所獲之利潤僅約20元至30元，均係屬小額零星販賣，尚非鉅量之毒品，應僅係在吸毒者間彼此互通有無，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害自屬較輕，惡性相對較輕，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第3項之法定最低本刑有期徒刑5 年，不免過苛，故認其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定減輕其刑。

㈢量刑審酌：⒈爰審酌被告所為販賣第三級毒品之行為，助長毒品流通及吸毒風氣，並戕害他人身心健康，惟衡酌其販賣之愷他命及一粒眠之數量、金額非鉅；

另被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒之戒毒療程，始終未能戒除毒品之誘，竟仍不知悔改，再分別犯本件施用毒品之犯行，足見其未能徹底拒絕碰觸毒品，且戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟對己身傷害及社會負擔，所為顯不足取，再兼衡被告現為壯年，尚有謀生能力，不思以專心工作，尋求正常生活，而從事販賣毒品，另慮及被告事後坦承犯行，以及其之智識程度、經濟狀況、犯罪之手段等一切情狀，爰各量處如主文欄所示之刑，以資懲儆。

⒉按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。

查被告所犯3 次販賣第三級毒品犯行，販賣對象僅有2 人，且皆於102年9 月30日至同年10月2 日間為之，時間接近，並均出於相同之犯罪動機，侵害同一種類法益，又數次交易所得均非鉅，合計僅2200元；

被告2 次施用第二級毒品，亦均在102 年10月2 日所為，侵害法益同一，足見數罪對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。

故參酌上情而就整體犯罪之非難評價等情綜合判斷，爰定應執行刑如主文所示，以資妥適。

㈤沒收：1.扣案如附表一編號1 所示Samsung 廠牌之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）為被告所有，供其犯如事實欄二所示3 次販賣第三級毒品犯行聯繫之用，業據被告於本院審理供述在案（見本院卷第88頁反面），並有如附表二之LINE對話內容在卷可佐；

如附表一編號2 所示磅秤1 台，為被告所有，供其犯如事實欄二㈠、㈡所示販賣第三級毒品之犯行秤量所用之物，已為被告供述在案（見本院卷第89頁反面），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於如附表編號1 至3 所示販賣第三級毒品罪項下諭知宣告沒收。

⒉扣案如附表一編號3 之分裝袋310 個均係被告所有，為被告預備供販賣愷他命、一粒眠所用之物，業經被告供述明確（見本院卷第89頁反面），應依刑法第38條第1項第2款之規定，於如附表編號1 至3 所示販賣第三級毒品罪項下宣告沒收。

⒊未扣案之如事實欄二所示各次販賣第三級毒品之所得價金1000元、1000元、200 元，均係被告之犯罪所得，已如前述，皆應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各如附表編號1 至3 所示販賣第三級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以被告之財產抵償之。

⒋扣案如附表一編號5 所示之物，含第三級毒品硝甲西泮成分，業如上述，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於附表編號3 所示販賣第三級毒品項下宣告沒收。

⒌扣案如附表一編號6 、7 所示之物，分別含第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分，業敘之如上，應不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於附表編號4 、5 所示施用第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬。

另鑑驗耗損部分，因已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收銷燬。

至扣案如附表一編號6 所示甲基安非他命之外包裝3 只，其上留有甲基安非他命之殘渣，因與毒品無法完全析離，客觀上亦無以精密之科學方法予以完全析離，當應整體視之為毒品，爰併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，予以宣告沒收銷燬之。

⒍扣案如附表一編號8 、9 所示之吸食器2 組、分裝勺2 支，為被告所有供施用甲基安非他命所用之物，業據被告陳明在卷（見本院卷第89頁反面），又上開扣案物，並無鑑驗報告確認其含有毒品之成分，是爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收之。

⒎末按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關連性，方能諭知沒收（最高法院87年度臺上字第1678號判決意旨參照）。

查本案被告經檢察官起訴並經本院論罪科刑之犯行為販賣愷他命、一粒眠及施用第二級毒品之犯行，其同時被查獲扣案之物品雖尚有如附表一編號4 、10至12所示之物，然與本案宣告之主刑無關連性，業據被告供述明確（見本院卷第89頁反面），揆諸前揭說明，尚不得於本件判決宣告沒收，附此敘明。

五、不另為無罪諭知：㈠公訴意旨以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於102 年10月2 日中午，以門號0000000000號之行動電話上網使用LINE通訊軟體與林柏仲聯絡毒品交易，由林柏仲至康昌豪位於新北市○○區○○路00巷00號3 樓1 室之住處，由林柏仲以2000元之代價向康昌豪購買約0.5 公克甲基安非他命，而完成交易，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。

次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。

次按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。

況依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。

茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演，此亦有最高法院93年度台上字第6750號判決足以參照。

㈢公訴意旨認被告涉有販賣第二級毒品之犯行，無非以證人林柏仲於警詢及偵查中之證述、新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場及扣案物品照片16張、被告與林柏仲之LINE對話內容翻拍照片為其主要論據。

㈣訊據被告於本院審理時堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有賣甲基安非他命給林柏仲，當天我在LINE通訊上說「多一點給你用」，是要問他要不要多一點虛擬寶物卡片，若他不要，我要拿去賣給線上玩家等語，經查：1.證人林柏仲固於警詢及偵查均證稱：我在102 年10月2 日中午有跟被告以2000元購買約0.5 公克之甲基安非他命云云（見偵2670卷第9 頁，偵25784 卷第100 頁），經檢察官提示如附表二編號3 所示其與被告間LINE對話內容，其證稱：這是我跟被告交易一粒眠、甲基安非他命的通聯，豆子是指一粒眠、5 顆一粒眠200 元，我叫被告多弄一些給我的東西指的是甲基安非他命云云（見偵25784 卷第100 頁）；

則依其所述，顯係證人林柏仲先向被告談妥購買一粒眠事宜後，另主動向被告要求購買甲基安非他命。

惟觀諸如附表二編號3所示對話內容，則係被告向林柏仲詢以「要多一點給你用嗎」，與證人林柏仲所述其主動要求被告多提供甲基安非他命等情不同；

而證人林柏仲係於被告詢問後，始稱「隨便」、「豆子5 有嗎」，被告答以「嗯」，證人林柏仲復詢問「5多少」，被告答「200 」，足見雙方係就交易一粒眠之數量、價錢進行討論，尚無論及交易甲基安非他命事宜。

且綜觀該對話內容均無與交易甲基安非他命有關之暗語、數量、價錢，證人林柏仲倘若確實同時向被告購買一粒眠及甲基安非他命，豈有僅就交易一粒眠之數量、價錢均有討論，而對於甲基安非他命之交易內容均未提及，衡與常情不符。

是以，檢察官據以認定被告涉有此部分犯行之林柏仲證詞，既已存有前述瑕疵可指，並與現存之客觀證據相悖，其真實性顯有疑義，復查無其他證據可資佐憑，揆諸前揭見解，尚不足以遽認被告即有此部分犯行。

⒉公訴意旨以被告涉有販賣甲基安非他命犯行，尚有新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場及扣案物品照片16張為證，其扣案之物即詳如附表一所示。

惟查如附表一編號4 至5 、7 至8 、10至12所示扣押物，為第三級毒品及供施用第三級毒品所用之物，均與販賣甲基安非他命無關；

如附表一編號1 所示Samsung 廠牌行動電話1 具，其LINE通訊軟體對話內容，無法看出被告與林柏仲間有交易甲基安非他命等情，已如前述；

至如附表一編號2 、3 、9 所示磅秤、分裝袋及分裝勺，被告已自稱係供施用甲基安非他命及販賣愷他命毒品之用（見本院卷第89頁反面），且無其他事證足證與被告販賣甲基安非他命有關，自均難以據為不利被告之認定，即無以作為補強被告此部分犯行之證據。

⒊綜上所述，檢察官所舉證據均不足以使本院為被告有販賣第二級毒品犯行之確信。

此外，復查無其他積極證據足證被告確有檢察官所指上開犯行，此部分本應為被告無罪之諭知，惟因公訴意旨認販賣第二級毒品犯行如係有罪，與本院前載論罪如事實欄二㈢之販賣第三級毒品犯行間，核屬想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第10條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官李頲翰到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 9 日
刑事第十六庭審判長法 官 洪珮婷

法 官 王榆富

法 官 陳威憲
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君縈
中 華 民 國 103 年 5 月 12 日
附表：
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│編號│         罪名及宣告刑                 │犯罪事實  │
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│一  │康昌豪販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌│事實欄二㈠│
│    │月。扣案如附表一編號一至三之物均沒收；│          │
│    │未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│          │
│    │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│          │
├──┼───────────────────┼─────┤
│二  │康昌豪販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌│事實欄二㈡│
│    │月。扣案如附表一編號一至三之物均沒收；│          │
│    │未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│          │
│    │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│          │
├──┼───────────────────┼─────┤
│三  │康昌豪販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌│事實欄二㈢│
│    │月。扣案如附表一編號一、三、五之物均沒│          │
│    │收；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳佰元沒收│          │
│    │，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│          │
│    │之。                                  │          │
├──┼───────────────────┼─────┤
│四  │康昌豪施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。│事實欄三  │
│    │扣案如附表一編號六之物，沒收銷毀之；扣│          │
│    │案如附表一編號八、九之物，均沒收之。  │          │
├──┼───────────────────┼─────┤
│五  │康昌豪施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。│事實欄四  │
│    │扣案如附表一編號七之物，沒收銷毀之。  │          │
└──┴───────────────────┴─────┘
附表一：
┌──┬────────┬────────┬─────────────────┐
│編號│品項            │數量            │備註                              │
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│1   │Samsung 廠牌之行│1 具            │被告所有，供販賣如事實欄二㈠、㈡、│
│    │動電話（含門號09│                │㈢所示販賣第三級毒品連繫之用。    │
│    │00000000號SIM卡 │                │                                  │
│    │1 張)           │                │                                  │
├──┼────────┼────────┼─────────────────┤
│2   │磅秤            │1 台            │被告所有，供販賣如事實欄二㈠、㈡之│
│    │                │                │用。                              │
├──┼────────┼────────┼─────────────────┤
│3   │分裝袋          │310 個          │被告所有，預備供販賣如事實欄二㈠、│
│    │                │                │㈡、㈢所示犯行之用。              │
├──┼────────┼────────┼─────────────────┤
│4   │芬納西泮（橘色圓│88顆（驗餘總淨重│與本案無關。                      │
│    │型錠劑）        │18.0072 公克）  │                                  │
├──┼────────┼────────┼─────────────────┤
│5   │一粒眠（淡橘色圓│1 顆（驗餘淨重  │被告所有，違禁物，如事實欄二㈢所示│
│    │形錠劑）        │0.1397公克）    │販賣第三級毒品所剩餘。            │
├──┼────────┼────────┼─────────────────┤
│6   │甲基安非他命（白│3 包（驗餘總淨重│被告所有，如事實欄三所示施用第二級│
│    │色結晶）併同難以│6.7346公克）    │毒品所剩餘。                      │
│    │完全析離之包裝袋│                │                                  │
├──┼────────┼────────┼─────────────────┤
│7   │MDMA（粉紅色圓形│7 顆（驗餘總淨重│被告所有，如事實欄四所示施用第二級│
│    │錠劑）          │1.9328公克）    │毒品所剩餘。                      │
├──┼────────┼────────┼─────────────────┤
│8   │吸食器          │2 組            │被告所有，供施用甲基安非他命之用。│
├──┼────────┼────────┼─────────────────┤
│9   │分裝勺          │2 支            │被告所有，供施用甲基安非他命之用。│
├──┼────────┼────────┼─────────────────┤
│10  │愷他命（白色結晶│1 包（驗餘總淨重│與本案無關。                      │
│    │粒）            │18.7799 公克）  │                                  │
├──┼────────┼────────┼─────────────────┤
│11  │K 盤            │2 組            │與本案無關。                      │
├──┼────────┼────────┼─────────────────┤
│12  │刮卡            │2 張            │與本案無關。                      │
└──┴────────┴────────┴─────────────────┘
附表二：
┌─┬────┬──────┬────────────────────┐
│編│通訊對象│通訊時間    │通訊內容                                │
│號│        │            │                                        │
├─┼────┼──────┼────────────────────┤
│1 │被告與  │102年9月30日│被  告：（7：12）有了                   │
│  │黃富國  │7 時12分至7 │黃富國：（7：13）嗯嗯                   │
│  │        │時53分      │        （7：14）等等過去               │
│  │        │            │        （7：14）到了敲你               │
│  │        │            │被  告：（7：14）現金給我唷             │
│  │        │            │黃富國：（7：14）嗯嗯                   │
│  │        │            │        （7：51）哈囉                   │
│  │        │            │        （7：51）我到了                 │
│  │        │            │被  告：（7：51）我拿下去               │
│  │        │            │        （7：52）要幾瓶                 │
│  │        │            │黃富國：（7：52）一千元                 │
│  │        │            │被  告：（7：53）嗯等我下去             │
├─┤        ├──────┼────────────────────┤
│2 │        │102年10月2日│黃富國：（3：54）哈囉                   │
│  │        │3時54分至22 │        （3：54）你在那                 │
│  │        │時39分      │        （3：59）？？？                 │
│  │        │            │        （3：59）你在嗎？？？           │
│  │        │            │        （4：09）【來電圖示】           │
│  │        │            │        （13：46）哈囉                  │
│  │        │            │        （13：46）你在嗎                │
│  │        │            │被  告：（13：46）還沒有                │
│  │        │            │黃富國：（13：47）嗯嗯                  │
│  │        │            │        （14：35）那你買好飲料時敲我一下│
│  │        │            │被  告：（14：36）嗯                    │
│  │        │            │黃富國：（14：36）嗯嗯                  │
│  │        │            │        （14：36）我到時順便還你欠你的  │
│  │        │            │被  告：（21：48）有了                  │
│  │        │            │黃富國：（21：49）嗯嗯                  │
│  │        │            │        （21：49）我晚點過去            │
│  │        │            │被  告：（21：49）幾點                  │
│  │        │            │黃富國：（21：51）你會出去嗎            │
│  │        │            │被  告：（21：51）不知道                │
│  │        │            │        （22：05）妳幾點來要幾瓶        │
│  │        │            │黃富國：（22：05）一千                  │
│  │        │            │被  告：（22：06）加還我的總共兩千吼    │
│  │        │            │        （22：08）對嗎                  │
│  │        │            │黃富國：（22：09）我十一點左右到        │
│  │        │            │被  告：（22：09）嗯                    │
│  │        │            │黃富國：（22：09）我姐                  │
│  │        │            │被  告：（22：09）兩千育                │
│  │        │            │黃富國：（22：09）晚點說                │
│  │        │            │被  告：（22：10）先說好沒辦法差        │
│  │        │            │黃富國：（22：10）先拿一千              │
│  │        │            │        （22：10）先拿一千              │
│  │        │            │        （22：10）欠你的明天給你        │
│  │        │            │        （22：20）【來電圖示】          │
│  │        │            │        （22：39）我到了                │
│  │        │            │被  告：（22：39）上下                  │
│  │        │            │黃富國：（22：39）下                    │
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│3 │被告    │102年10月2日│林柏仲：（11：09）在路上了              │
│  │與林柏仲│11時00分至12│被  告：（11：09）要多一點給你用嗎      │
│  │        │時42分      │林柏仲：（11：11）隨便                  │
│  │        │            │        （11：11）豆子5有嗎             │
│  │        │            │被  告：（11：12）嗯                    │
│  │        │            │林柏仲：（11：12）5多少                 │
│  │        │            │被  告：（11：12）200                   │
│  │        │            │林柏仲：（11：13）恩                    │
│  │        │            │        （11：28）到了給我一支煙        │
│  │        │            │        （11：33）【來電圖示】          │
│  │        │            │被  告：（12：12）交好了嗎              │
│  │        │            │林柏仲：（12：12）我大個便馬上去繳      │
│  │        │            │被  告：（12：13）喔                    │
│  │        │            │        （12：31）還沒好                │
│  │        │            │林柏仲：（12：33）去繳的路上了          │
│  │        │            │        （12：41）好了                  │
│  │        │            │被  告：（12：42）嗯                    │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。