臺灣新北地方法院刑事-PCDM,103,訴,29,20140521,1

臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第29號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 楊佳樺
選任辯護人 周武榮律師
姚孟岑律師
被 告 陳秉鴻
選任辯護人 黃俊六律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第21208 、24063 號），本院判決如下：

主 文

丁○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年，未扣案之○○○○○○○○○○號行動電話壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，與甲○○連帶追徵其價額，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之；

又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年貳月，未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟壹佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

應執行有期徒刑肆年陸月，未扣案之○○○○○○○○○○號行動電話壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，與甲○○連帶追徵其價額，未扣案之犯罪所得共新臺幣伍仟陸佰元沒收之，其中新臺幣壹仟伍佰元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，其中新臺幣壹仟伍佰元以其與甲○○之財產連帶抵償之，其餘新臺幣肆仟壹佰元以其財產抵償之。

甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年，並應依檢察官指定之期間向公庫支付新臺幣捌萬元，未扣案之○○○○○○○○○○號行動電話壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，與丁○○連帶追徵其價額，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元與丁○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與丁○○之財產連帶抵償之。

事 實

一、丁○○、甲○○均明知愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得販賣，丁○○並明知MDMA（俗稱搖頭丸）、GHB （俗稱神仙水）均係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，亦不得販賣，詎其等仍為下列犯行：㈠丁○○、甲○○共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，由丁○○向真實身分不詳、綽號「強哥」之人，以每公克新臺幣（下同）280 元販入愷他命後，而由甲○○於民國102 年2 月13日下午3 時42分許至5 時4 分許，以甲○○所持用之0000000000號行動電話與蔡旻憲聯繫而談妥交易5 公克愷他命之事宜後，遂於102 年2 月13日下午5 時4 分許後某時，於新北市三重區中山橋旁某處，將丁○○所有之約4公克愷他命販賣予蔡旻憲；

惟因甲○○交付之愷他命數量不足，經蔡旻憲撥打前揭行動電話向甲○○抱怨後，雙方遂再度於102 年2 月14日凌晨1 時50分約定補足，丁○○、甲○○並於其後某時前往前揭新北市三重區中山橋旁之地點，由丁○○交付不足之愷他命予蔡旻憲，並收取現金1500元。

㈡丁○○基於意圖營利販賣第二級、第三級毒品之犯意聯絡，由丁○○向真實身分不詳、綽號「強哥」之人，以每顆300餘元販入MDMA、每瓶400 至500 元販入GHB 、每公克280 元販入愷他命後，由丁○○於102 年5 月7 日上午5 時23分至6 時12分許，以其所持用之0000000000號行動電話與陳琪媗聯繫而談妥交易事宜後，遂於102 年5 月7 日上午6 時27分許，於新北市三重區集英街與自強路五段附近之紐澤西社區，將MDMA共2 顆、GHB 共3 瓶及愷他命5 公克販賣予陳琪媗，並向陳琪媗收取現金4100元（其中MDMA共800 元、GHB 共1800元、愷他命1500元）。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，除原已符同法第159條之1 至第159條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告丁○○、甲○○及其等之辯護人或於本院準備程序時均同意其作為本案證據之證據能力、或於辯論終結前均未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

二、被告2 人對於前揭犯罪事實，迭於警詢、偵查及審理中均坦承不諱（甲○○部分見102 年度偵字第21208 號卷【下稱偵卷一】第4-5 、45-46 、87-89 頁、院卷第48-49 、98頁；

丁○○部分見偵卷一第94-95 頁、院卷第48、98頁）。

而就事實一㈠部分，且經證人蔡旻憲於偵查中證述明確（偵卷一第54-55 頁），並有0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可查（偵卷一第30-33 頁）；

事實一㈡部分，則經證人陳琪媗於警詢、偵查中證述明確（偵卷一第8-10、41-42 頁），並有0000000000號行動電話通訊監察譯文等附卷可稽（偵卷第34-36 頁）。

且政府對於毒品之查緝嚴格，販賣毒品罪復係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況市面上毒品價格不貲、物稀價昂、亦無公定之價格，是販賣毒品之人，茍無任何利益可圖，實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，未賺取利益即行轉售之理，是其等本案均有為被告丁○○營利之意圖乙節，亦堪認與常情無違。

綜上，足認被告2 人之自白確均與事實相符，是本案事證明確，被告2 人所為均應予依法論科。

三、核被告2 人就事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，被告丁○○就事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、及同條第3項之販賣第三級毒品罪，被告2 人就事實一㈠部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

其等販賣毒品前，意圖販賣而持有毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照），另被告丁○○就事實一㈡部分所為，係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之販賣第二級毒品罪處斷。

被告丁○○本案先後如事實一㈠、一㈡所為，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

又被告2 人於偵查、審理中對於其本案所涉犯罪事實均已坦承不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑；

另本院慮及其等本案販賣毒品之數量尚屬非多，且次數、對象亦少，經衡均非情節嚴重之販賣毒品行為人，如對其等各自所涉犯行，宣告前揭減輕後之販賣第二級毒品罪最低刑度有期徒刑3 年5 月以上、及販賣第三級毒品既遂罪最低刑度有期徒刑2 年6 月以上，與其本案犯罪行為情節尚稱輕微，且行為時均僅20餘歲，年輕識淺、涉世未深之情狀相較，誠屬法重情輕，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處，爰均依刑法第59條規定另予減輕其等之刑，並依法遞減之。

至於被告2 人之辯護人固分別另以：丁○○前已供出其毒品上游「強哥」、甲○○則於偵查中供出其毒品上游丁○○，均應另依毒品危害防制條例第17條第1項減輕被告之刑等語為被告2 人辯護。

惟查，就被告丁○○部分，其於本案偵查中、甚至另案警詢中所分別供稱之毒品上游「強哥」、「小皓」（偵卷一第94頁、102 年度偵字第17355 號卷第7 頁），迄今均無因而遭查獲之情形，此有臺灣新北地方法院檢察署103 年3 月28日丙○○龍冬102 偵21208 字第311832號函、103 年4 月1 日新北警少偵字第0000000000號函等在卷可佐（院卷第80、82頁）；

又就被告甲○○部分，雖於本案始終均供稱其毒品上游為被告丁○○，然檢警機關於本案查獲被告甲○○之前，本已針對被告丁○○所持用之0000000000號行動電話執行通訊監察，並因而可知被告2 人間本為毒品共犯或上下游之關係，此有0000000000號行動電話於102 年3 月7 日之通訊監察譯文可佐（偵卷一第33-34 頁），是被告2 人本案所為經核均尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，併此敘明。

四、爰審酌被告2 人均有施用毒品之經驗，本應知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而販賣毒品予他人，使他人亦有受毒品危害之風險，對社會所生危害非小，本不應輕縱，惟其等犯罪後終知坦承犯行，犯後態度良好，且其等本案犯罪次數均少、獲利亦屬非多，先前復均無因犯罪執行完畢之紀錄，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行亦稱尚佳，並斟酌被告2 人本案均未另經查獲任何毒品、其等於本案犯行中各自之參與程度，及其等於警詢中所自承之學歷、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丁○○部分定其應執行之刑。

又被告甲○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮偶罹刑典，犯後尚知坦承犯行，供述詳盡，良有悔意，復念其年紀尚輕，思慮雖有欠周，究非惡性重大之徒，以其正值青年，仍有可為，倘令入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害；

是本院審酌上情，認被告甲○○經此偵、審程序及刑之宣告，當已知所警惕、並知悉往後注意自身行為之重要性，而無再犯之虞，因而對其所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併諭知緩刑4 年。

並為促使被告甲○○日後得以自本案確實記取教訓，另依同條第2項第4款規定，命其應依檢察官指定之期間向公庫支付8 萬元，以啟自新，嗣其如有違反上開負擔，且情節重大者，得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑之宣告，執行宣告刑，併此敘明。

五、未扣案之0000000000號行動電話1 支，為被告2 人供本案如事實一㈠犯罪所用之物，且經被告甲○○於審理中自承為其所有（院卷第98頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共犯責任共同原則，分別於被告2 人此部分之主文項下均宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，向其等連帶追徵其價額；

而事實一㈠中未扣案之1500元，為被告2 人本案該部分共同販賣第三級毒品所得，屬其等因犯罪所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共犯責任共同原則，分別於被告2 人此部分之主文項下均宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；

至於事實一㈡中未扣案之4100元，為被告丁○○本案該部分販賣第二級、第三級毒品所得，亦屬其因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其此部分之主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

末關於被告丁○○於事實一㈡用於聯繫犯罪所用之0000000000號行動電話1 支，因非被告丁○○所有之物（院卷第98頁），爰不另予沒收之，一併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官王俊棠到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
刑事第十八庭 審判長 法 官 廖怡貞

法 官 張景翔

法 官 黃沛文
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林劭柔
中 華 民 國 103 年 5 月 22 日

附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。