臺灣新北地方法院刑事-PCDM,103,訴,536,20150831,2

臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第536號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 劉昭顯
選任辯護人 余忠益律師
上列被告因重傷害案件，經檢察官提起公訴（102 年度調偵字第2819號），本院判決如下：

主 文

戊○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年。

事 實

一、戊○○因其女友張麗芬（綽號「果凍」）與丙○○（綽號「肉羹」）曾經交往，與丙○○爭風吃醋，而起口角，於民國102 年4 月14日23時32分許，其夥同甲○○（所涉傷害部分，另經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）、少年謝○宏（另由本院少年法庭審理）及「Q 寶」等數名真實姓名年籍均不詳之成年人，分別騎乘車牌號碼不詳之機車數輛，前往新北市○○區○○○路000 號之薑母鴨店前，欲與丙○○進行談判，抵達上開處所後，雙方不由分說即相互鬥毆。

詎戊○○明知西瓜刀為鋒利之兇器，若持之往人體要害頭部等脆弱部位揮砍，足以致人於死，竟仍基於殺人之故意，持預藏之西瓜刀，朝丙○○頭部等處揮砍，造成丙○○受有頭部外傷併顱內出血及顱骨骨折、前額及右後腰及雙肘等多處撕裂傷、多處撕裂傷併出血性休克、右側腦出血、右側硬腦膜下血腫、右側硬腦膜外出血術後、右側肢體無力等傷害，嗣經警據報到場處理，送往新光吳火獅紀念醫院急救，始倖免於死。

二、案經丙○○訴由新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5 亦分別定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5 的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。

經查：㈠關於證人謝○宏於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告戊○○及辯護人於本件準備程序中已表示不同意作為本案證據使用（見本院卷第29頁），是以其警詢之供述尚無證據能力。

㈡關於證人甲○○、謝○宏於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身份，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，因被告戊○○及辯護人亦於本件準備程序中表示同意作為本案證據使用，引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項 之規定，應具證據能力。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告戊○○對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告戊○○固不否認與告訴人丙○○間有前述爭風吃醋之糾紛，於102 年4 月14日晚上11時許，伊攜帶西瓜刀與甲○○、謝○宏等人一起去薑母鴨店找丙○○，事後丙○○有受傷之事實，惟否認有何殺人未遂之犯行，並辯稱：伊雖有持西瓜刀前往，但將西瓜刀放在機車的腳踏墊上，後來改拿鐵棍打丙○○，又對方也有人持西瓜刀，丙○○不是伊砍傷云云。

經查：㈠證人甲○○於偵查中證述：當天晚上10點左右，伊與戊○○在三重永盛公園聊天，戊○○有跟丙○○通電話，他們好像為了女朋友的事情吵架，吵得很兇，戊○○就跟伊表示跟別人吵架，要伊一同去中山路1 段，戊○○打電話聯絡謝○宏，謝○宏後來才到，原本只有3 台機車過去，但到永安南路時，遇到陣頭朋友，伊跟這些朋友不熟，名字不清楚，陣頭朋友就跟著過去勸架，因怕有突發狀況等語（見102 年度少連偵字第116 號偵查卷宗第104 至106 頁），其於本院審理中證稱：當天伊剛剛出完陣頭，遇到戊○○，就跟戊○○、謝○宏等人在三重永盛公園聊天，在永盛公園時，伊聽到戊○○跟丙○○在電話中對話互相嗆聲，講完電話後，戊○○說要去薑母鴨店去看看，因為女朋友的感情糾紛，伊基於朋友關係怕戊○○發生意外或與對方發生衝突，所以就陪他一起過去等情（見本院卷第112 至112 背面頁）；

證人謝○宏於偵查中證述：戊○○在當天晚上22時30分打電話給伊，要伊到中山路事發現場看該處有無人聚集，伊過去看，對方約有10幾人，就打電話給甲○○，之後就前往永福街，該處是廟，永福街也約有10幾個人，但伊只認識戊○○跟甲○○，戊○○就拿木棍給伊，要伊跟著過去等語（見102 年度少連偵字第116 號偵查卷宗第101 至102 頁），其於本院審理中證述：當天伊到公園後，戊○○跟甲○○要伊騎機車跟他們走，伊那時大概知道要去找丙○○，好像是為了談判之情（本院卷第117 頁）；

核與被告戊○○於警詢、偵查中供述：當天電話中伊與綽號「肉羹」的男子起口角，因伊女朋友張麗芬是「肉羹」的前女友，伊與「肉羹」爭風吃醋，電話中聽到旁邊很多人叫囂，對方約伊到現場談判，所以伊用手機約甲○○在三重區永盛公園見面，之後在伊家附近遇到「Q寶」，就載著「Q 寶」先到永盛公園，到永盛公園時，甲○○騎機車載一名不認識的男子，謝○宏也到場，在路上也遇到甲○○出陣頭的朋友，甲○○向他們打招呼說伊準備要和人談判，他們就說要陪伊過去看看等情（見102 年度少連偵字第116 號偵查卷宗第4 背面至6 、107 頁），由上開情詞可知，被告戊○○與告訴人丙○○為女性友人爭風吃醋而起口角，被告戊○○有於上開時、地夥同甲○○、謝○宏等人找告訴人丙○○談判之情無訛。

㈡證人謝○宏於偵查中證述：出發前，戊○○拿木棒叫伊跟他過去，當時伊有問戊○○要去幹嘛，但戊○○沒有回答，表示去就對了，伊不清楚其他人是否都有拿木棒，因伊係最後一個到永福街，他們可能已經把東西都收起來，到中山路1段273 號前，戊○○去找丙○○，一到現場就直接打起來，戊○○有打丙○○，但伊不知道他拿什麼東西打丙○○，又伊有拿木棒打丙○○的腳，因丙○○原本跟戊○○互毆，卻往伊這邊衝等語（見102 年度少連偵字第116 號偵查卷宗第102 至103 頁），其於本院審理中證述：伊騎機車去公園，看到約10幾個人在現場，伊只認識戊○○和甲○○，到公園後，戊○○及甲○○要伊騎機車跟他們走，那時大概知道他們要去找丙○○，一起出發的人，除伊沒有載人，其他車輛都是雙載，其他人手上都空空的，好像藏在外套內，沒有看到戊○○手上拿什麼武器，當時停車，伊這邊的人就往薑母鴨店衝過去，下車後就直接打起來，又伊說戊○○有打丙○○的部分是正確的，因伊看到3 、4 人打丙○○，伊認識戊○○，其他不認識，戊○○怎麼打丙○○，伊沒有注意看等情（見本院卷第116 至118 背面頁），互核各該證詞，大致相符，復衡以證人謝○宏與被告戊○○並無金錢糾紛或宿怨，證人謝○宏斷無甘冒偽證刑責來誣攀構陷被告戊○○之動機，足見謝○宏前揭證述，值堪信實，堪認被告戊○○確實有預藏器械，並於上開時、地動手攻擊告訴人丙○○之事實。

㈢證人甲○○於偵查中證述：丙○○頭部傷勢是戊○○拿西瓜刀砍的，西瓜刀是戊○○準備的，去之前伊不知道戊○○身上有西瓜刀，當天其他人身上也沒有西瓜刀，伊到現場才看到戊○○拿出西瓜刀，結束時，也只看到戊○○手上有刀，又去之前戊○○有拿木棍給伊，但伊沒有拿，到現場時，聽到戊○○問「誰是丙○○」，丙○○回答，丙○○那邊約10人都衝過來，對方拿棍子打伊，伊就把對方的棍子搶過來等語歷歷（見102 年度少連偵字第116 號偵查卷宗第105 至107 頁、102 年度調偵字第2819號偵查卷宗第44背面頁），其先於本院審理中證述：戊○○有叫伊拿木棍，但伊沒有拿，抵達時，機車一停，就看到對方有2 、30個人衝過來，沒有注意到對方帶什麼武器，伊有被攻擊，基於防備，所以還手並搶對方的棒球棒去攻擊，場面當時很亂，沒有注意其他人在做什麼，被告跟誰發生毆打，大約30、40秒左右，聽到有人喊警察來了，伊才趕快走，沒有注意有人拿西瓜刀云云（見本院卷第112 背面至113 背面、115 頁），其後於同日審理中證稱：因時間有點久，剛剛記不清楚，伊於偵訊時所講的屬實，又現場除了戊○○拿刀外，沒有看到別人拿刀，該西瓜刀長度大約40公分，刀刃約20、30公分，另伊有瞄到有人拿西瓜刀砍丙○○頭部，反正就是在砍人，會認為是戊○○砍的，是因只有戊○○帶西瓜刀之情（見本院卷第113 背面至114 、115 至115 背面頁），可見告訴人丙○○確實係當時遭人持西瓜刀砍殺頭部之情無誤。

雖證人甲○○於本院審理中就何人持西瓜刀砍殺告訴人丙○○一節，改稱沒有注意持西瓜刀砍殺之人為何云云，按證人恐遭報復或有其他考量而撇清或迴護被告之說詞，乃人情之常，惟衡以證人甲○○於告訴人丙○○遭砍殺後，係先經由警員及檢察官之訊問，當時尚無餘暇思索是否藉詞掩飾被告罪行之際，明確指證被告戊○○即為持刀砍殺告訴人丙○○之人，且證述從頭到尾只有被告戊○○持西瓜刀，而證人甲○○於偵查至本院審理到庭作證止，相隔甚久，按一般經驗法則，人之記憶本會隨著時間而逐漸模糊，從而證人甲○○於偵查中距離案發時間較近，其記憶理應較為清晰，且其於本院審理中證述於偵查中之證詞為屬實，是以證人甲○○於偵查時在前開環境因素所為之陳述，自具有極高度之可信性。

抑且，證人甲○○與被告戊○○，彼等無怨懟或金錢糾紛及仇恨，衡情酌理證人甲○○當無虛構情節陷被告戊○○於罪之理，則證人甲○○於本院審理中有關沒有看到持西瓜刀砍殺丙○○頭部之人為何云云，乃屬迴護被告戊○○之詞，不足採信，堪認告訴人丙○○於上開時、地遭被告戊○○持預藏之西瓜刀砍殺頭部之情。

是被告戊○○辯稱：雖有攜帶西瓜刀前往，但西瓜刀放在機車腳踏墊云云，係推諉卸責之詞，不足為採。

㈣又警員在新北市○○區○○○路000 號之薑母鴨店前，當場查扣西瓜刀刀鞘等物，此有新北市政府警察局蘆洲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（見102 年度少連偵字第116 號偵查卷宗第26至29頁），佐以告訴人丙○○係遭銳器砍傷頭部，致其受有頭部外傷併顱內出血及顱骨骨折、前額及右後腰及雙肘等多處撕裂傷、多處撕裂傷併出血性休克、右側腦出血、右側硬腦膜下血腫、右側硬腦膜外出血之事實，亦有新光吳火獅紀念醫院紀念醫院102 年4 月17日新乙診字第00000000P 號乙種診斷證明書、102 年5 月20日新乙診字第00000000P 號乙種診斷證明書及振興醫療財團法人振興醫院102 年6 月8 日第Z0000000000 號診斷證明書各1紙附卷可參（見102 年度少連偵字第116 號偵查卷宗第52、90、91頁），另參以現場及告訴人丙○○受傷之照片在卷足憑（見102 年度少連偵字第116 號偵查卷宗第55至66頁），益徵告訴人丙○○於上開時、地遭人持西瓜刀砍殺頭部之事實。

㈤況徵之被告戊○○於警詢中供述：一到現場，伊先問哪個人是「肉羹」，對方有一個人出來承認，伊等就開始互毆，又伊在三重區永盛公園就開始分武器，當時伊持西瓜刀，其餘人持木棍、鐵棍，伊有持西瓜刀攻擊丙○○，大約攻擊2 次，都是砍對方的左手臂，另現場查扣的刀鞘是伊的，當天伊就把其他人棍棒收回，騎機車到忠孝橋就把西瓜刀、棍棒丟到淡水河之情（見102 年度少連偵字第116 號偵查卷宗第6頁），其於102 年7 月9 日之偵查中供陳：當時伊有帶西瓜刀，是在路邊買的，因為之後要帶到工地用，伊先把刀子放在摩托車前座，但沒有提供木棍跟鐵棍給其他人，伊一停車，對方就衝過來，伊當時有揮西瓜刀，但不知道有沒有揮到，當天只有伊帶西瓜刀，又警察查扣的刀鞘是伊的，但丙○○的傷不是伊砍的等詞（見102 年度少連偵字第116 號偵查卷宗第108 至109 頁），其於103 年4 月10日之偵查中供述：伊確實有拿刀揮，但不確定有沒有砍到告訴人，又當天只有伊帶刀到現場，有可能在持刀揮舞過程砍傷告訴人頭部之情（見102 年度調偵字第2819號偵查卷宗第52背面頁），其於本院準備程序中供述：當天有帶西瓜刀，但沒有砍傷丙○○，因伊將西瓜刀放在機車腳踏墊上，後來持鐵棍云云（見本院卷第28背面至29頁），其於本院審理中翻異前詞改稱：伊沒有帶西瓜刀，也沒有攻擊丙○○，不知道扣案的刀鞘是誰的云云（見本院卷第119背面、121至121背面頁），綜觀上開情詞，堪認被告戊○○對於有無於上開時、地持西瓜刀砍傷告訴人丙○○及扣案刀鞘是否為其所有等節，前後顯不一致，然被告戊○○經警員詢問後，供出當天有攜帶西瓜刀到場，其於偵查中更供述係因為之後要帶到工地使用才買西瓜刀，當時尚無心機掩飾自身罪行，明確供述有持刀揮舞，事後將西瓜刀棄置於忠孝橋下，是以其於警詢及偵查時在前開環境因素所為之陳述，自具有極高度之可信性。

而被告戊○○辯稱：沒有持西瓜刀及扣案刀鞘不是伊所有云云，顯係事後畏罪卸責之詞，自不可採。

㈥按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，迭經最高法院著有判例足資參照。

至殺人犯意之存否，固係隱藏行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部分、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，然非不得旴衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、刺傷部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。

本件被告戊○○行兇所使用之西瓜刀1 支，為金屬製品，鋒利且質地堅硬，全長約30至40公分，其對人之身體、生命所構成之威脅遠非徒手毆打或一般小型金屬器械所可比擬。

又告訴人丙○○因被告戊○○持西瓜刀殺傷之行為，受有頭部外傷併顱內出血及顱骨骨折、前額及右後腰及雙肘等多處撕裂傷、多處撕裂傷併出血性休克、右側腦出血、右側硬腦膜下血腫、右側硬腦膜外出血術後、右側肢體無力等傷害，此有前開診斷證明書在卷可稽，且有告訴人丙○○倒地血流滿臉及地面之照片，並有遭砍殺後，頭部手術縫合之照片在卷可憑（見102 年度少連偵字第116 號偵查卷宗第55、57、64至66頁），顯見告訴人丙○○遭砍傷頭部後，因此血流且倒地等情。

告訴人丙○○於102 年4 月15日急診入院緊急接受治療，並於當日緊急接受開顱腦部減壓及傷口清創手術，術後轉至加護病房，於當日病情變化再次接受開顱手術，其於急救期間有生命危險，住進加護病房，嗣於102 年4 月27日轉普通病房，於102 年5 月1 日行顱骨修補術左肘肌腱修補手術等情，此有上揭診斷證明書在卷可查（見102 年度少連偵字第116 號偵查卷宗第52、90頁），由上揭說明可知，被告戊○○以西瓜刀砍人之頭部，而頭部為人身要害，以銳利之西瓜刀襲擊足以致人於死，此為一般人所得以預見之事實，亦當為被告戊○○所明知，以西瓜刀砍告訴人丙○○時，其顯係選定對人身體重要部位（頭部）砍殺，當場造成告訴人丙○○頭部外傷等傷害，且倒地不起，可知下手時力道極為猛烈，而該砍殺之深度，導致告訴人丙○○受有前述傷害，並使告訴人丙○○生命一度垂危，幸賴先進醫療設備及醫護人員全力搶救，始倖免於死，是被告戊○○於案發時確有殺人之故意，乃灼然甚明。

又被告戊○○自行攜帶西瓜刀1 把，並持之砍殺告訴人丙○○，此部分並無證據顯示與甲○○、謝○宏、「Q 寶」等數名真實姓名年籍均不詳之成年人具有犯意聯絡及行為分擔，而為殺人之共犯，附此敘明。

㈦綜上所陳，本件事證已臻明確，被告戊○○所辯無非事後卸責之詞，均不足採，其犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告戊○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

起訴書認其係基於重傷害之犯意而犯刑法第278條第1項之重傷害罪，尚有未洽，惟其基本犯罪事實同一，爰變更檢察官所引之法條。

又其基於殺人之犯意著手殺傷告訴人丙○○，然告訴人丙○○未生死亡之結果，爰依刑法第25條之規定，按既遂犯之刑減輕之。

爰審酌被告正值青年，乃智識思慮俱屬正常之人，對於人際間之相處往來，本應思及彼此尊重，如遇爭端或心有不平，應秉持理性與和平之態度處理與解決，其僅因感情糾紛，將心中不滿告知友人，即夥同友人前往談判，置被害人丙○○身體安全於不顧，其持預藏之西瓜刀砍殺被害人丙○○，致被害人丙○○受有前述之傷勢結果，惡性非輕，手段亦屬殘忍，所為對社會治安之影響甚鉅，且迄今尚未與被害人丙○○達成和解，賠償所受之損害，及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

至被告戊○○所持用以砍殺告訴人丙○○之西瓜刀1 把，雖係供犯罪所用之工具，然並未扣案，且被告戊○○供承該西瓜刀已遭其丟棄忠孝橋下，亦非屬於必須沒收之物，故不宣告沒收。

至扣案之刀鞘並非供本件犯罪所用之工具，自不宣告沒收，併此敘明之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第271條第2項、第1項、第25條，判決如主文。

本案經檢察官張君如到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第六庭審判長法 官 樊季康

法 官 張瓊華

法 官 連雅婷
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 但育緗
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。