臺灣新北地方法院刑事-PCDM,103,訴,580,20150812,2

臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第580號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 盧心怡
選任辯護人 沙洪律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度毒偵字第1343號、103 年度偵字第5419號），本院判決如下：

主 文

盧心怡施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。

又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月；

扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收之；

未扣案原搭配○○○○○○○○○○號門號使用之行動電話壹支（不含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑拾伍年陸月；

扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收之；

未扣案原搭配○○○○○○○○○○號門號使用之行動電話壹支（不含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、盧心怡前因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第2660號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以94年度毒聲字第1999號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以95年度毒聲字第404 號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於民國95年4 月27日停止戒治處分出所，交付保護管束至95年9 月24日期滿未經撤銷停止戒治而視為執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以95年度戒毒偵字第410號、95年度毒偵字第5995號為不起訴處分確定。

5 年內，復因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第835 號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月，嗣經本院以96年度聲減字第835 號裁定減為有期徒刑4 月、2 月，應執行有期徒刑5 月確定。

又因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第4066號判決判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1年確定，於99年1 月24日執行完畢。

再因施用毒品案件，先後經本院以98年度訴字第4101號判決判處有期徒刑9 月，並經臺灣高等法院以99年度上訴字第334 號判決上訴駁回確定，及經本院以99年度訴字第2594號判決判處有期徒刑11月確定，經接續執行後，於100 年11月16日縮短刑期假釋出監，交付保護管束至100 年12月28日期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。

二、盧心怡明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得販賣、持有、施用，竟分別為下列行為：㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103 年2 月13日凌晨4 時許，在新北市三重區忠孝路之某網咖內，以將第一級毒品海洛因摻入水中用針筒施打之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

㈡另基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，經謝宗憲於103 年2月13日下午某時，以其所持用之0000000000號行動電話與盧心怡持用之0000000000號行動電話聯繫，與盧心怡談定欲向盧心怡購買新臺幣（下同）3 千元之第一級毒品海洛因，雙方並相約於新北市○○區○○路00號之全家便利商店進行交易，盧心怡於103 年2 月13日下午2 時52分許抵達上址全家便利商店後，即將裝有2 包海洛因（驗前合計淨重0.7570公克，驗餘合計淨重0.7531公克）及現金8 百元（5 百元紙鈔1 張及1 百元紙鈔3 張）之菸盒藏放於上址全家便利商店內之酒櫃貨架上，擬由謝宗憲自行從上開2 包海洛因中取走任何1 包以為交付，嗣謝宗憲於同日下午2 時55分許抵達上址全家便利商店後，即走向斯時站立於櫃檯前之盧心怡並交付現金3 千元與盧心怡，盧心怡旋即告知謝宗憲藏放海洛因之菸盒所在，並協同謝宗憲走向菸盒藏放處，其後謝宗憲即將該菸盒改藏放至提款機旁之貨架上，計畫稍後再取走菸盒，盧心怡因而販賣第一級毒品既遂，嗣盧心怡、謝宗憲於步出全家便利商店之際，為警當場查獲，並於盧心怡身上扣得謝宗憲甫交付之現金3 千元及SONY ERICSSON 廠牌行動電話1支（IMEI碼：000000000000000 ，搭配門號不詳），於謝宗憲身上扣得SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（IMEI碼：000000000000000 ，搭配門號0000000000），復經謝宗憲帶同警方前往上址全家便利商店內取出藏放於提款機旁貨架上之裝有2包海洛因及現金8 百元（業經發還盧心怡）之菸盒，嗣經盧心怡同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

經查，證人謝宗憲於警詢為其所涉事實為見聞之陳稱，係屬被告以外之人所為之言詞供述，今既經被告盧心怡之辯護人對此部分證據能力聲明異議（見本院卷第131 頁正面），公訴人復未明確指出證人謝宗憲於本院審理時到庭補充之作證內容，所言是否確與先前陳述存有明顯不符之狀況，而先前之陳述有較為可信之特別情況，而得依刑事訴訟法第159條之2 規定例外取得證據能力情形，故依同法第159條第1項之規定，應認證人謝宗憲於警詢時之證述不具證據能力。

二、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。

第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288條第2項前段、第165條第1項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院96台上字第6682號判決）。

是證人謝宗憲於偵查中所為之陳述，業經具結，且無顯不可信之情形，自得為證據。

三、另本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，核先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭事實欄㈠所示施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，業經被告盧心怡於警詢、偵查及本院審理中自白不諱（見103年度毒偵字第1343號卷第8 頁正反面、第42頁反面、本院卷第130 頁反面、第278 頁正面），且被告經警於103 年2 月13日採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，亦有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表（編號代碼C0000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103 年2 月27日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號C0000000）各1 紙在卷可稽（見103 年度毒偵字第1343號卷第16頁、第58頁），足認被告此部分之自白與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。

事證明確，被告施用第一級毒品犯行已堪認定。

按92年7 月9 日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5 年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；

若係5 年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。

觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5 年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」

及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」

，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；

反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。

參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。

是被告前因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第2660號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以94年度毒聲字第1999號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以95年度毒聲字第404 號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於95年4 月27日停止戒治處分出所，交付保護管束至95年9 月24日期滿未經撤銷停止戒治而視為執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第410 號、95年度毒偵字第5995號為不起訴處分確定後，5 年內即再因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第835 號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月，嗣經本院以96年度聲減字第835 號裁定減為有期徒刑4 月、2 月，應執行有期徒刑5 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告於上開強制戒治執行完畢釋放後，既曾於5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經判刑確定，本次被告所犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「再犯」之情形，而應依法追訴。

二、訊據被告固坦承有於事實欄㈡所示之時地與證人謝宗憲碰面，並自證人謝宗憲處收受現金3 千元，且將裝有2 包海洛因及現金8 百元之菸盒藏放於上址全家便利商店內之貨架上，擬由證人謝宗憲自菸盒中任意取走其中1 包海洛因之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：當天被查獲前不久，謝宗憲主動打電話給伊，說有3 千元要買海洛因，問伊要不要一起買，伊答應後就跟「小陳」買6 千元的海洛因，伊有跟「小陳」說是兩個人要買，所以「小陳」就把海洛因分成2 包，「小陳」交給伊時就是將2 包海洛因放在菸盒裡，後來伊進到全家便利商店時，覺得有人在跟著伊，伊很緊張就把自己要買東西的錢8 百元也塞到菸盒裡放到貨架上，菸盒裡只有1 包海洛因是要給謝宗憲，兩包大小都是一樣，之後謝宗憲到全家便利商店有拿給伊3 千元，並一直問伊東西在哪裡，伊跟謝宗憲說丟在便利商店的貨架上，等一下再拿給他，謝宗憲就一直在那邊找，因為伊自己的東西還沒有拿起來，伊也擔心謝宗憲把整個菸盒都拿走，後來謝宗憲把菸盒拿走時伊並不知道，伊也不知道謝宗憲把菸盒放到其他地方，伊是和謝宗憲一起合資購買，因為一起買比較便宜，伊並沒有賺取價差云云。

經查：㈠被告於103 年2 月13日下午2 時52分許抵達新北市○○區○○路00號之全家便利商店後，即將裝有2 包海洛因及現金8百元（5 百元紙鈔1 張及1 百元紙鈔3 張）之菸盒藏放於上址全家便利商店內之酒櫃貨架上，嗣謝宗憲於同日下午2 時55分許抵達上址全家便利商店後，即走向斯時站立於櫃檯前之被告並交付現金3 千元與被告，嗣被告即告知謝宗憲藏放海洛因之菸盒所在，並協同謝宗憲走向菸盒藏放處，其後謝宗憲即將該菸盒改藏放至提款機旁之貨架上，嗣被告及謝宗憲於步出全家便利商店之際，為警當場查獲，並於被告身上扣得謝宗憲甫交付之現金3 千元，及於謝宗憲身上扣得搭配0000000000號門號使用之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（IMEI碼：000000000000000 ），復經謝宗憲帶同警方前往上址全家便利商店內取出藏放於提款機旁貨架上裝有2 包海洛因及現金8 百元（業經發還被告）之菸盒等情，業經被告自承在卷，核與證人謝宗憲於偵查及本院審理中之證述情節相符，並有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、刑案現場照片10張、贓物認領保管單1 紙附卷可稽（見103 年度偵字第5419號卷第18頁至第20頁、第25頁至第29頁、第33頁），復經本院當庭勘驗上址全家便利商店內之監視器錄影畫面屬實，有本院勘驗筆錄及錄影畫面擷圖在卷可按（見本院卷第235 頁至第272 頁、第274 頁反面至第275 頁反面），而扣案之白色粉末2 包經送鑑定結果，實稱毛重1.1440公克，驗前淨重0.7570公克，取樣0.0039公克，驗餘淨重0.7531公克，檢出第一級毒品海洛因成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心103 年3 月21日航藥鑑字第1032371 號毒品鑑定書1 紙附卷可佐（見103 年度偵字第5419號卷第90頁），是證人謝宗憲與被告於上揭時地碰面時，被告確有將第一級毒品海洛因藏放於菸盒內欲交付與證人謝宗憲，及證人謝宗憲確有交付該等海洛因之對價3 千元與被告之事實，均堪認定。

㈡又被告與證人謝宗憲於上述時間在全家便利商店碰面前，證人謝宗憲曾以所持用之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號聯繫一節，已經被告自承在卷，核與證人謝宗憲於偵查及本院審理中之證述情節相符（見103 年度偵字第5419號卷第68頁反面、本院卷第182 頁反面），並有0000000000號門號之遠傳資料查詢在卷可稽（見本院卷第221 頁正面），是此部分之事實，自可認定。

而被告雖辯稱其係與證人謝宗憲合資購買云云，惟證人謝宗憲於偵查中具結證稱：我請盧心怡幫我買；

這次是要用3 千元跟盧心怡拿1 包海洛因；

我先打給她，跟她講拿海洛因，她就跟我講說你等一下，我去找一下人；

我沒有跟盧心怡一起去找另一個人買毒品，也不知道盧心怡拿毒品的來源，我跟盧心怡在電話中就講好，她就帶來等語（見本院卷第228 頁反面、第230 頁正面、反面、第231 頁正面），其於本院審理中亦具結證稱：我打電話給盧心怡時，我問盧心怡方便幫我拿東西嗎，她跟我說她那邊沒有，要去跟別人拿，之後我就再打電話過去說我這邊有3 千元，請她幫我拿等語（見本院卷第182 頁反面），互核證人謝宗憲此部分之證述前後大致相符，應可採信，足見被告與證人謝宗憲在查獲當日碰面前之電話聯繫中，被告並未曾向證人謝宗憲提及合資購買毒品一事，雙方亦未曾就合資購買毒品之金額、比例、來源等細節進行討論，是被告辯稱係與證人謝宗憲合資購買毒品云云，核與事實不符，委無足採。

因之，依證人謝宗憲於偵查及本院審理時之證述內容，證人謝宗憲在與被告電話聯繫之過程中，雖未直接使用「買」而係使用「拿」之字樣，惟以雙方就證人謝宗憲所欲向被告「拿取」之海洛因係有對價3 千元之約定，且證人謝宗憲於偵查中亦證稱：我不知道盧心怡毒品之來源，不知道盧心怡有無獲利等語（見本院卷第229 頁正面、第230 頁反面），足見證人謝宗憲所謂之「拿」即係向被告購買海洛因之意無疑，是證人謝宗憲與被告於碰面前之電話聯絡內容即係證人謝宗憲欲向被告購買3 千元之海洛因一節，應可認定。

㈢又證人謝宗憲帶同警方取出藏放於提款機旁貨架上之菸盒內係裝有2 包海洛因及現金8 百元，而證人謝宗憲與被告在電話聯絡中已談定本件交易之對價為3 千元，且證人謝宗憲亦已於上址全家便利商店內交付3 千元與被告等情，俱如前述，輔以證人謝宗憲於本院審理中證稱：不知為何菸盒裡會有現金等語（見本院卷第184 頁正面），則被告供稱：伊進到全家便利商店時，覺得有人在跟著伊，伊很緊張就把自己要買東西的錢8 百元也塞到菸盒裡等語，洵非無據，是該菸盒內之8 百元並非要找零給證人謝宗憲之款項一節，應可認定，先予敘明。

又證人謝宗憲於偵查中具結證稱：總共買3 千元，我買了1 包；

3 千元是買1 包的價錢等語（見103 年度偵字第5419號卷第68頁反面、本院卷第230 頁反面），其於本院審理中亦具結證稱：3 千元大概可以拿到0.45公克的海洛因；

我跟我朋友拿，有時候量都不一樣，這次我是請盧心怡幫我去拿，我也不知道菸盒裡面到底哪一包毒品是我的；

在電話中盧心怡沒有跟我說現在3 千元大概可以買到多少重量或是可以買到1 包或2 包等語（見本院卷第180 頁反面、第182 頁正面、第184 頁正面），核與被告於本院審理中供稱：菸盒裡有2 包海洛因，有一包是我自己的，但我也不知道哪一包是我的，兩包大小都一樣；

我說是兩個人要買，所以小陳就分成兩包，因我自己都沒有秤，所以我也不知道多重等語相符（見本院卷第278 頁反面、第279 頁正面），足見被告與證人謝宗憲在碰面前之電話聯絡中僅言明本次交易標的為價值3 千元之海洛因，但並未談及價值3 千元之海洛因究有若干重量，輔以扣案之2 包海洛因，經警方於查獲時秤重，含袋重量分別為0.53公克、0.56公克，有刑案現場照片2 張在卷可稽（見103 年度偵字第5419號卷第27頁編號6照片、第28頁編號7 照片），亦堪認該2 包海洛因之重量確實甚為接近，是被告供稱在菸盒內之2 包海洛因僅有1 包係要交給證人謝宗憲一節，應可採信。

則本次毒品交易之價金為3 千元，標的應係放置於該菸盒中之其中1 包海洛因而非2 包，且因該菸盒內之2 包海洛因重量幾乎相同，被告並未特意加以區分，而可由證人謝宗憲自菸盒中任意取走其中1包即可之事實，亦可認定。

㈣再者，刑事法上販賣毒品之行為，係以售賣者與購買者雙方就毒品（標的物）與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公共秩序、善良風俗而無效，係另一事），並得認為已經「著手」於販賣毒品構成要件之行為，而其販賣行為之完成與否，則以毒品已否交付購買者為其區分既、未遂之標準。

本件證人謝宗憲為警查獲時，雖仍將上開菸盒藏放於全家便利商店內提款機旁之貨架上而未攜出，惟證人謝宗憲於本院審理時具結證稱：我在便利商店裡面的櫃檯那邊把3 千元給盧心怡，然後盧心怡就跟我說海洛因放在酒櫃那邊，之後盧心怡還是在櫃檯那邊，我就去酒櫃那邊找到七星菸盒，我把海洛因移到提款機後面，盧心怡不知道菸盒放在哪裡等語（見本院卷第183 頁正面、反面），且被告並不知該菸盒已遭證人謝宗憲移至他處及該菸盒之新藏放地點一節，亦經被告自承在卷（見本院卷第275 頁反面），則由被告於進入上址全家便利商店後，即將裝有欲交付與證人謝宗憲之1 包海洛因、欲供其個人施用之1 包海洛因及欲供其個人使用之現金8 百元之菸盒藏放於全家便利商店內之酒櫃貨架上，復於證人謝宗憲交付價金3千元後，告知證人謝宗憲該菸盒之藏放處所，並帶領證人謝宗憲前往菸盒藏放處，顯見被告之意即係在使證人謝宗憲可自行取走菸盒內之任何1 包海洛因以為交付，則證人謝宗憲因被告之告知而知悉該裝有交易標的海洛因之菸盒所在後，在被告不知情之情形下，將該裝有海洛因之菸盒移至僅有證人謝宗憲知悉位置之處，此時被告欲交付與證人謝宗憲之海洛因即已脫離被告之持有而置於證人謝宗憲之實力支配下無疑，當可認此時被告即已完成交付交易標的海洛因之行為無疑，縱證人謝宗憲或因擔心全家便利商店外有警察埋伏，或因其他因素而未立即將該包已置於其實力支配下之海洛因攜出全家便利商店，亦無礙於被告已完成交付毒品海洛因之行為。

至該菸盒內雖另有1 包海洛因及現金8 百元係被告個人所有，惟以證人謝宗憲在移動該菸盒時，被告尚未離開全家便利商店，且被告亦有證人謝宗憲之聯絡方式，是不論當時或事後被告仍有機會可取回其所有之海洛因及現金，自亦不得僅以該菸盒內尚有被告所有之海洛因1 包及現金8 百元即謂被告尚未完成交付海洛因之行為，附此敘明。

㈤又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，並有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。

以本件而論，被告與交易對象即證人謝宗憲並非至親，茍無利得，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，是被告就事實欄㈡所為有營利之意圖，應可認定。

㈥再者，被告為警查扣之SONY ERICSSON 廠牌行動電話1 支，其IMEI碼為000000000000000 ，此有刑案現場照片1 張在卷可參（見103 年度偵字第5419號卷第26頁編號3 照片），而與證人謝宗憲所持用之0000000000號門號聯繫之0000000000號門號所搭配使用之行動電話，其IMEI碼為000000000000000 ，亦有0000000000號門號之遠傳資料查詢在卷可稽（見本院卷第218 頁至第222 頁），是被告供稱警方於其身上查扣之SONY ERICSSON 廠牌行動電話所搭配使用之門號並非0000000000號，而未用於與證人謝宗憲聯繫一節，應可採信。

㈦又證人即查獲本案之新北市政府警察局三重分局光明派出所警員廖展昇於本院審理時具結證稱：那天是我同事陳明元先發現盧心怡就尾隨她，然後到達中華路的全家便利商店，發現盧心怡在便利超商跟謝宗憲有交談，就打電話請我們過去協助；

當時我人是在派出所裡面，從接到陳明元電話到抵達全家便利商店的現場大概3 至5 分鐘，我見到陳明元時，陳明元是在全家便利商店的左前方過一條街；

陳明元打電話給我時，在電話裡說他是在其他的巷子裡面有看到盧心怡，好像有跟奇怪的人有類似交東西的動作，因為我們當警察久了，看毒品人口大致上都能夠分辨，於是陳明元就跟著盧心怡；

陳明元打電話跟我說在中華路上要我們過去，我印象中有說是在中華路上的全家便利商店等語（見本院卷第185 頁反面、第187 頁正反面、第188 頁正面、第189 頁正面、第195 頁反面、第196 頁正面），證人即查獲本案之新北市政府警察局三重分局光明派出所警員陳瑞昌於本院審理中亦具結證稱：我的同事陳明元看到盧心怡神色可疑，然後聯絡我們過去查看，陳明元聯絡我們時，我們人在派出所，後來是在中華路的全家便利商店看到盧心怡，我們到全家便利商店時，陳明元當時在現場隔一個街口附近監看等語（見本院卷第193 頁反面、第194 頁正面），是被告供稱警員陳明元有看見其在跟人買毒品，並在其與該人完成毒品交易後尾隨其等語，固非無據，惟以被告並非製造海洛因之人，其販賣與證人謝宗憲之海洛因當然係由他人處購買取得，是僅由被告在販賣海洛因與證人謝宗憲前，曾有先向他人購買海洛因之舉，自不足以證明被告即無營利之意圖或係與證人謝宗憲合資購買，附此敘明。

㈧綜上所述，被告所辯，均無可採。

事證明確，被告販賣第一級毒品犯行，亦堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告就事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

又被告施用海洛因前持有海洛因之低度行為，應為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡核被告就事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

又被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，應為其販賣海洛因之高度行為所吸收，亦不另論罪。

㈢被告所犯上開2 罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。

㈣又被告前因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第4066號判決判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定，於99年1 月24日執行完畢，再因施用毒品案件，先後經本院以98年度訴字第4101號判決判處有期徒刑9 月，並經臺灣高等法院以99年度上訴字第334 號判決上訴駁回確定，及經本院以99年度訴字第2594號判決判處有期徒刑11月確定，經接續執行後，於100 年11月16日縮短刑期假釋出監，交付保護管束至100 年12月28日期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈤又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

是以，適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於有情輕法重之情事，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

又販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑、無期徒刑，此外別無其他自由刑之規定，刑度實屬至重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之微利買賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，犯罪態樣顯非可一概而論，毒品危害防制條例科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科2 千萬元以下罰金」，不可謂不重，而此刑度之重，倘不論犯罪情節如何一律適用，恐與罰所當罰之刑事政策未合，更非阻絕毒害之唯一方法。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，已足生懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可斟酌客觀犯行與主觀惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度台上字第2652號判決同旨足參）。

查被告所為販賣第一級毒品之犯行固值非難，惟被告販賣第一級毒品之次數僅有1 次，販賣金額僅3 千元，毒品數量亦微，其本案販毒所得與販毒之數量，與一般常見之販毒之大盤或中盤者相較，尚屬零星小額，屬販毒網絡最末梢之小販，亦與跨國販毒或販毒之大盤毒梟之情形迥然有別，是自被告本案之犯罪情節觀之，其主觀惡性尚非重大難赦，其販賣第一級毒品之犯行尚未造成無可彌補之鉅大危害，審之被告造成社會整體侵害之程度非大，以其所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所犯販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條之規定，減輕其刑，除販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分外，並依法先加後減之。

㈥爰審酌被告為圖賺取不法利益，竟以販賣海洛因之方式牟利，對於國民健康及社會秩序已生危害，併慮其販賣第一級毒品之數量尚微，犯罪所得利益非高，及被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒及強制戒治，並經法院判刑在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，仍不能戒除毒癮，未能知所警惕，再次漠視法令禁制而犯施用第一級毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，並兼衡其犯罪動機、手段、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。

四、沒收方面：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項所定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」

性質上係沒收之補充規定，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，如不能沒收之沒收標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」；

對於現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不確定，則以在判決主文宣告「追徵其價額」即足，至如何追徵或追徵有無效果，均屬執行機關執行之問題；

又因毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收。

再毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。

㈡扣案之現金3 千元，為被告犯販賣第一級毒品犯罪所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該次販賣第一級毒品犯行中宣告沒收。

又上開犯罪所得財物既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償」之必要。

㈢又扣案之SONY ERICSSON 廠牌行動電話所搭配使用之門號並非0000000000號，且未曾用於與證人謝宗憲聯繫一節，已如前述，自難認與本件販賣第一級毒品犯行有涉，是上開扣案之SONY ERICSSON 廠牌行動電話及SIM 卡1 張，自無從於本案併予宣告沒收。

㈣又未扣案原搭配0000000000號門號使用之行動電話1 支（不含門號0000000000號SIM 卡），係被告所有，且為供聯繫本件販賣第一級毒品犯罪所用之工具，業經被告供承在卷（見本院卷第279 頁反面），雖未經扣案，然並無證據證明上開行動電話確已滅失，自仍依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該次販賣第一級毒品犯行中宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

至門號0000000000號行動電話SIM 卡並非被告名義所申辦，此有遠傳資料查詢1 紙在卷可稽（見本院卷第38頁），是上開門號0000000000號SIM 卡並非屬被告所有，又非違禁物，自無庸併予宣告沒收，附此敘明。

㈤扣案之海洛因2 包，其中1 包既經被告販賣與謝宗憲，而屬謝宗憲之物，非被告持有中，則該包海洛因雖屬違禁物，惟對被告而言，僅具有證物之性質，自無庸於本案併為沒收銷燬之諭知；

而扣案之另1 包海洛因，被告供稱購入時間係在其進入全家便利商店前不久，是該包海洛因顯係於事實欄㈠所示施用第一級毒品犯行後始購入而與此部分犯罪無關，且被告亦供稱其購入之目的係欲供自己施用，是亦難認與事實欄㈡所示販賣第一級毒品犯罪有涉，自亦無庸於本案併為沒收銷燬之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官王家春到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
刑事第十庭 審判長法 官 曾淑娟

法 官 曹惠玲

法 官 廣于霙
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂妍旻
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。