臺灣新北地方法院刑事-PCDM,103,訴,932,20170525,3

臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第932號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林建和
指定辯護人 本院公設辯護人 彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第15844 號），本院判決後，經被告上訴，經臺灣高等法院以104 年度上訴字第3093號駁回上訴，復經被告上訴最高法院，嗣經最高法院就附表編號3 部分發回臺灣高等法院更審，臺灣高等法院撤銷附表編號3 部分，本院就判決脫漏部分，判決如下：

主 文

林建和關於其附表編號3部分無罪。

事 實

一、公訴意旨略以：被告林建和明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，以其所持用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，於如附表編號3 所示之102 年10月9 日22時35分許，在新北市林口區文化二路某洗車場，販賣重量1 兩、價金約新台幣（下同）2 萬5 仟元之第二級毒品甲基安非他命予張銘恩。

嗣為警於103 年5 月29日21時20分許，持拘票在新北市○○區○○路000 號2 樓居所執行拘提而查獲，並扣得電子磅秤3臺。

因認被告林建和涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、刑事訴訟程序中法院審判之對象（範圍），乃指起訴書或自訴狀所記載被告之「犯罪事實」；

而「犯罪事實」之內容，包括「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即指犯罪之時日、地點、行為與結果等與犯罪成立具有重要關係之社會事實而言。

就公訴案件而論，因檢察官起訴書所記載之犯罪事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其所記載之內容除須足以使法院得以確定審判之範圍外，並須足以使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴，俾得為防禦之準備。

又起訴書係檢察官依其法定職權所製作之公文書，檢察官對被告為起訴後，依刑事訴訟法規定，並無准許檢察官得就所起訴之被告或犯罪事實加以變更，如有聲請變更，應不生訴訟上之效力，此由同法第265條僅就追加起訴作限制性之准許，而就變更起訴則無規定自明。

又法院不得就未經起訴之犯罪審判，亦為同法第268條所明定。

若法院審理結果所認定之犯罪事實，與起訴書所記載之犯罪事實內容有所歧異，除係顯然文字誤寫、誤算而不影響犯罪事實同一性之認定及被告訴訟防禦權之行使，得曉諭或容許檢察官為適當之更正外，法院仍應針對起訴書所記載之犯罪事實依法加以判決，不能自行臆測起訴書所記載之犯罪事實係出於「誤載」，而逕予以更正犯罪事實後加以判決。

尤其法院審理結果所認定之犯罪事實，若與起訴書所記載之犯罪事實有所歧異，而足以影響犯罪事實同一性之認定者，更不容法院以訴訟經濟為由，逕就檢察官事後更正之起訴事實加以審判，俾免侵害被告之訴訟防禦權而造成突襲性裁判之不當現象。

是附表編號3 部分，經公訴檢察官更正為販賣第一級毒品之部分，與起訴之基本社會事實不同，顯為不同之訴訟客體，本院原判決就附表編號3 部分，漏未就已起訴之販賣第二級毒品甲基安非他命予以判決，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。

本院既依憑後開理由而為被告無罪之諭知，揆諸前開說明，所引卷內證據資料，是否具有證據能力，即無論述之必要。

次按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。

四、公訴意旨認被告林建和就附表編號3 涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，係以㈠被告林建和於警詢及偵查時之供述；

㈡證人張銘恩於警詢及偵查中之證述；

㈢門號0000000000、0000000000、0000000000行動電話通訊監察譯文；

㈣扣案之第一級毒品海洛因3 包、第二級毒品甲基安非他命5 包、電子磅秤3 台及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、交通部民用航空局醫務中心毒品鑑定書等為其主要論據。

訊據被告林建和固不否認於附表編號3 所示之時、地與張銘恩見面，並交付海洛因之情，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：伊當天交付第一級毒品海洛因，但沒有收錢，因之前張銘恩有帶筆電過來，伊非常喜歡那個筆電，所以就跟張銘恩議價，是用海洛因跟張銘恩換筆電跟手錶，後來毒品價格漲非常多，伊交付海洛因時，變得划不來，但也沒有再跟張銘恩拿錢等詞。

四、經查：㈠被告林建和以其所持用之門號0000000000行動電話為聯絡工具，於如附表編號3 所示之時、地與張銘恩見面之事實，業據被告林建和於本院準備程序及審理中供承不諱（見本院卷㈠第72、101 頁、本院卷㈡第12背面頁），核與證人張銘恩於偵查及本院審理中證述相符（103 年度偵字第15844 號偵查卷宗第46至48、106 頁及本院卷㈡第8 背面頁），並有通訊監察譯文1 份在卷可稽（見同上號偵查卷宗第25至26頁），此部分之事實，應可認定。

㈡觀之被告林建和於偵查中供述：102 年10月10日3 時45分，這次在林口文化二路路邊賣1 兩2 萬5 千元的安非他命給張銘恩，伊東西有給他，但他沒有給伊錢，又前述實際交易時間應該是10月9 日22時35分那一通云云（見同上偵查卷宗第152 背面頁）；

其於準備程序中供稱：張銘恩那天叫伊調安非他命，伊有拿到，但不確定是否是安非他命，因那是透過賭場的朋友拿的，張銘恩後來跟伊講那不是安非他命，又該次張銘恩沒有給伊錢等詞（見本院卷㈠第72頁）；

其於本院審理中供陳：伊係交付第一級毒品給張銘恩，但沒有收錢，沒有收錢的原因是因張銘恩有一台筆電，伊很喜歡，所以就跟張銘恩議價，用一錢半的海洛因跟張銘恩換，伊先給張銘恩半錢海洛因，但後來毒品價格漲，伊變得划不來云云（見本院卷㈢第32頁），則被告林建和就交付之毒品種類為何，其之供述前後顯有不一致之情，況縱使其曾供述有交付第二級毒品甲基安非他命給張銘恩乙節，然其就此之自白，不能作為判決之唯一證據，仍應有其它證據相佐至明。

㈢由證人張銘恩於警詢中證述：伊有跟「阿水」購買海洛因及安非他命，「阿水」叫建和，又警方提示通訊監察譯文編號A06 至A11 內容係伊要跟「阿水」購買海洛因，譯文中被人家念是代表毒品品質不好，「阿水」給伊的海洛因顏色比較黑賣相不好，另於102 年10月9 日22時30分許，在林口長庚醫院旁，伊以1 萬5 千至2 萬元不等價格跟「阿水」購買1錢的海洛因1 包，譯文中「妹妹」是指海洛因，「功課不及格」是指品質不好等詞（見同上偵查卷宗第46至48頁）；

其於偵查中證稱：102 年10月9 日之通訊監察譯文係伊要跟林建和買海洛因，伊要買半錢，將近1 萬元，相約在長庚醫院，中間有警車在長庚醫院附近，伊一時之間找不到林建和的車子，最後一通才看到他的車子找到他，到現場之後，發現數量不夠，林建和叫伊等一下，伊等半個鐘頭，伊去林口的三媽臭臭鍋那裡，這次有補齊，林建和拿1 錢來，伊拿到毒品，當場有給林建和錢，給快2 萬元等詞（見同上偵查卷宗第106 至106 背面頁）；

其於本院審理中證陳：102 年10月9 日五則通訊監察譯文是伊與林建和的通話內容，當時伊跟林建和約在長庚醫院，通訊監察譯文中有關「很辣」代表警察多，至於「有味道、還很重」伊忘記何意，又伊有次請林建和幫忙調甲基安非他命，是潘明德被關之後沒多久，差不多10月份的事情，因伊趕時間沒有給林建和錢就先走，1 、2 天後回去試，全部都是糖粉，伊打電話給林建和，林建和叫伊拿回去，伊表示東西已丟掉了，另伊很後悔在警察局講說是要跟林建和買海洛因，伊有寫一張自白書講事情的來龍去脈之情（見本院卷㈡第8 背面至10至10背面頁），可見證人張銘恩就被告林建和所交付之物是否為毒品，若為毒品，該毒品之種類為何、重量及有無交付價金等節顯有不一致之情。

是以實難遽此逕斷被告林建和有於上開時、地販賣第二級毒品甲基安非他命給張銘恩之事實無訛。

㈣佐以被告林建和所使用門號0000000000號之行動電話與證人張銘恩所使用0000000000號之行動電話於附表編號3 所示之時間確實有聯繫，此有監聽譯文在卷可稽（見同上號偵查卷宗第25至26頁），佐以監聽譯文內容顯示：於102 年10月9日22：29：10「B ：喂。

A ：你在哪？B ：被公車擋住要過去了。

A ：你不是看到我用走的過來。

B ：我有看到你啦。

A ：你看到我用走的來就好了阿。

B ：我車要丟在這喔？我現在繞頭要過去了。

A ：哪有公車。

B ：我現在回頭了阿。

A ：我沒看到公車阿。

B ：公車開走了，我剛被公車擋住... 。

A ：你剛在屈臣氏門口喔？B ：對啊。

A ：屈臣氏門口離我差不多20步而已捏。

B ：對阿我知道阿。

A ：你看錯台了吧。

B ：你是不是在屈臣氏那邊。

A ：黑。

B ：你旁邊是不是一間7-11，你停車那邊一間7-11。

A ：好啦你快來啦。

B ：我現在繞過去了。

A ：恩。」

、同日22：31：35「B ：喂。

A ：你在哪啦，這很辣你知道嗎。

B ：我知道阿，我看到你的車了阿，我到了。」

、於102 年10月10日3 ：45：21「B ：喂。

A ：大仔，我跟你說一下，剛剛我回來後，被人家念... 。

A ：甚麼東西？B ：我剛不是去找你聊天有沒有，回來處理事情有沒有，被念很慘。

A ：你是說黑糖喔？B：對阿。

說不行。

A ：是哪裡不行？B ：也有效果啦，也有說外型拉，大部分都嫌外型拉。

A ：黑拉，你如果說外型，那個算有枝的... 。

B ：整個拿去又拿回來，算說大仔你那有沒有另外的？A ：要晚點，真的沒辦法幫忙推一下？B ：我知道，我盡量推，我已經推一個了。

A ：不是，我這邊要晚點。

B ：真的不行我在跟你說。

A ：沒關係，這有枝的本來就這樣。

B ：對阿我就盡量推。

A ：好。

等下在聯絡。」

，此有上開通訊監察譯文附卷可稽，足見證人張銘恩與被告林建和於102 年10月9 日聯繫時，係以暗語「黑糖」代之，並未明確指出何物之情。

雖證人張銘恩於警詢及偵查中證述：「小美」、「妹妹」係指海洛因，並「功課不好」係指品質不佳之情，已於前述，而被告林建和有施用毒品之背景，其與張銘恩以行動電話為毒品之聯繫，其於電話中縱使未明確指出何物，惟雙方已具有特殊默契，同時為逃避偵查機關之查緝，商談毒品交易細節多以暗語為之，且暗語之意涵，多為買賣雙方所知悉、交易慣性或相互默契，故買受者對於暗語及通話內容含意所為之解釋，應屬可信，但證人張銘恩於警詢、偵查及本院審理中就該次交付的毒品種類為何有上開不一致之情，實無法率斷「黑糖」即為第二級毒品甲基安非他命且被告林建和有於上開時、地販賣第二級毒品甲基安非他命給張銘恩之情。

五、承上，檢察官所提出之證據暨相關推論，經本院調查結果，均不足以形成被告就附表編號3 所示有販賣第二級毒品犯行之確信，揆諸前揭判例及說明，本案自屬不能證明犯罪，根據「罪證有疑、有利被告」之證據法則，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案由檢察官黃致中提起公訴、經檢察官張慶林到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第二十一庭審判長法 官 連雅婷

法 官 陳佳君

法 官 黃俊雯
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 田世杰
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日