臺灣新北地方法院刑事-PCDM,104,侵訴,185,20161125,1

臺灣新北地方法院刑事判決 104年度侵訴字第185號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 何元凱
選任辯護人 葉立宇律師
張泰昌律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第29412 號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑壹年陸月。

緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。

扣案之保險套壹盒沒收。

事 實

一、乙○○與A 女（卷內代號0000-000000 ，民國90年2 月生，真實姓名年籍詳卷）於104 年1 月7 日透過網路臉書聊天室結識。

乙○○依A 女之外貌及談吐，可預見A 女為未滿14歲之女子，竟仍基於對於未滿14歲之女子為性交行為亦不違背其本意之不確定故意，於104 年2 月8 日上午9 時至10時許間，在A 女位於新北市板橋區住所（詳細地址詳卷）之房間內，於不違反A 女之意願下，先親吻A 女之頸部並撫摸A 女之胸部（起訴書漏載），再接續以其性器陰莖進入A 女之口腔（起訴書漏載）及肛門之方式，對A 女為性交行為1 次得逞。

嗣因A 女之母（卷內代號0000-000000A，真實姓名年籍詳卷）察覺有異，即檢視A 女電腦內之臉書聊天室對話記錄，並發現A 女桌上有乙○○所購買之保險套乙盒，報警處理，始悉上情。

二、案經A 女訴由新北市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此乃因偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

又所謂顯不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。

查甲○係90年2 月生，有代號與真實姓名對照表（偵字卷彌封證物袋內）存卷可參，其於偵查中尚未滿16 歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，本不得令其具結，是檢察官於偵訊時乃諭知甲○未滿16歲無庸具結仍應據實陳述（見偵字卷25頁），並無任何違法之處。

又甲○於偵查中接受訊問時，均有社工陪同，且無證據顯示其遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，此外，亦查無證據足認甲○於偵查中之證述有何顯不可信之情況發生，揆諸上開說明，應認甲○於偵查中之證言，具有證據能力。

二、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查除上開證據外，本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告乙○○及辯護人，於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。

另其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部份：

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第155 頁) ，核與證人即告訴人A 女於偵訊及本院審理時之證述，暨證人A 女之母、A 女之妹（卷內代號0000-000000B，91年10月生，真實姓名年籍詳卷）於本院審理時證述之情節相符（見偵字卷第25至27頁，本院卷第107 至135 頁），並有刑案現場繪製圖、A 女代號與真實姓名對照表、A 女戶籍資料各乙份、臉書對話翻拍照片60張等在卷可稽（見偵字卷第14頁、彌封證物袋），且有上開保險套1 盒可資佐證，足認被告前開任意性之自白與事實相符，應堪採信。

二、論罪科刑：1.按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

本件被告以其性器陰莖進入A 女口腔、肛門之行為，均屬刑法定義之性交行為無疑。

復按刑法第227條之規範目的，係因未滿14歲或14歲以上未滿16歲之未成年男女，智識程度尚屬薄弱，發育未臻完全，思慮有欠成熟，同時難以確實理解性交之意義，而無承諾性交之能力，為保護其身心健康及善良風俗而為之規定，即便取得未滿14歲或14歲以上未滿16歲之被害人同意，而與之性交，仍無法脫免其罪責。

查告訴人A女係於90年2 月出生，有真實姓名對照表附卷可憑（見彌封證物袋），於案發時仍屬未滿14歲之女子，而被告亦自承於前開時、地與A 女為性交行為前，即覺得A 女年紀很小，可能僅有12、13歲乙節（見本院卷第40頁、第155 頁），足認被告主觀上已可預見A 女為未滿14歲之女子，仍與之為性交行為，足徵被告主觀上有對於未滿14歲之女子為性交之不確定故意甚明。

2.是核被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。

公訴意旨認被告所為係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，尚有未合，惟起訴之基本事實同一，此部分法條並經本院於審理時告知（見本院卷第155 頁），被告、辯護人亦有辯論之機會，爰於不妨礙被告防禦權之情況下，依法變更起訴法條。

而被告在性交前，親吻A 女頸部並撫摸A 女胸部之猥褻行為，係基於同一滿足自己性慾之意思而為，前後行為時地緊密，被害法益相同，為高度之性交行為所吸收，不另論罪。

復被告先後以性器陰莖進入A 女之口腔、性器陰道之行為，係基於單一之性交犯意，於密切接近之時間，在同地為之，且侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，論以接續犯之一罪。

公訴意旨漏未敘及被告在性交前，有前揭親吻A 女頸部並撫摸A 女胸部之行為；

並有以性器陰莖進入A 女口腔之性交行為，容有未洽，應予補充。

至被告雖係對於未滿18歲之人故意犯罪，然因刑法第227條第1項之規定，已將「對於未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，附此敘明。

3.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。

其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院100 年度台上字第3301號、100 年度台上字第2855號判決意旨參照）。

查被告可預見A 女係未滿14歲之女子，仍與其發生性行為，危害其身心健康及人格發展，所為固屬不該；

惟被告前無犯罪紀錄，素行尚端，並未採取致A 女身體成傷之手段，且犯後坦承犯行，並與A 女及A 女之父母達成調解且給付賠償完畢，有本院105 年10月6日調解筆錄、105 年11月22日公務電話紀錄表在卷可參（見本院卷第142至144頁、第163頁），堪認被告有彌補A女所受損害之態度，A 女及其父母亦表示願意原諒被告之犯行（見本院卷第143頁 ）。

本院經斟酌上情，認被告所犯對未滿14歲女子為性交罪之法定本刑為3 年以上10年以下有期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，顯有堪資憫恕之處，本院認縱量處法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。

4.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人A 女發生性交行為，輕忽告訴人A 女年幼懵懂，對於性自主權之觀念未臻成熟完備，影響告訴人A 女身心成長，惟念及被告與告訴人A 女因兩情相願而發生性交行為，且於犯後坦認犯行，已知悔悟，並與告訴人A 女之父母調解成立獲得原諒，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及其於警詢時自承高中肄業、家庭經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

5.末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其因一時失慮偶罹刑章，於犯罪後坦承犯行，復於本院審理期間，業與A 女及其父母成立調解並給付賠償完畢，本院認尚無逕對被告施以刑罰之必要，故上開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2 年，並依同法第93條第1項第1款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以資惕誡。

三、沒收部分：被告行為後，刑法有關沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並已於105 年7 月1 日施行，且依修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，本件應適用裁判時即修正後刑法沒收之規定。

查扣案之保險套1 盒，係被告所有，且為預備供其與A 女性交時所使用，業據被告於本院審理時供陳在卷（見本院卷第156 頁），爰依刑法第38條第2項規定，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項、第227條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官鄧媛、丙○○偵查起訴，由檢察官彭毓婷到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
刑事第二十庭審判長法 官 王瑜玲

法 官 劉凱寧

法 官 洪任遠
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀。
書記官 黃奎彰
中 華 民 國 105 年 11 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。