臺灣新北地方法院刑事-PCDM,104,原易,111,20161005,1

臺灣新北地方法院刑事判決 104年度原易字第111號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 馬韋伶
選任辯護人 毛仁全律師
上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵緝字第2749號），被告於本院準備程序進行中，就被訴犯罪事實均為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取當事人及辯護人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理後，判決如下：

主 文

甲○○犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國104 年4 月23日晚間11時40分許，前往新北市○○區○○路000 號之「阿瘦皮鞋民安店」，向該店店員蔡孟貞表示欲借用廁所，並乘蔡孟貞疏未注意之際，進入員工休息室內徒手竊取蔡孟貞之皮夾1 只（內有現金新臺幣【下同】800 元、身分證、健保卡、行照、駕照、花旗銀行信用卡、中國信託銀行信用卡等物），得手後即藉故離去。

二、甲○○復意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於104 年4 月24日下午1 時36分許，持所竊得上開蔡孟貞之中國信託銀行信用卡，前往新北市三重區正義北路與自強路口之「全國電子」，欲購買價值4 萬5800元之手機及筆記型電腦，並將上開信用卡交與店員陳緯倫，使陳緯倫誤認其為持卡人蔡孟貞本人而陷於錯誤，允為刷卡交易，嗣因信用卡顯示無法交易而不遂，甲○○見狀即藉故外出逃逸。

三、案經蔡孟貞訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、查被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時自白不諱（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵緝字第2749號卷〈下稱偵緝卷〉第13至14頁，本院卷第77至79 頁 、第106 至109 頁），核與證人即告訴人丙○○（原名蔡孟貞）於警詢及偵查中、證人即全國電子店員陳緯倫於警詢中證述之情節相符（見同署104 年度偵字第18340 號卷〈下稱偵查卷〉第5 至7 頁、第44頁、第38至39頁），並有「阿瘦皮鞋民安店」之店內監視錄影及路口監視錄影翻拍畫面照片共11張、告訴人之中國信託銀行信用卡交易明細1 紙在卷可憑（見偵查卷第14至18頁、第41頁），足見被告之任意性自白核與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告前揭竊盜及詐欺取財未遂犯行足堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑㈠核被告就事實一部分所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；

就事實二部分所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。

其所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以100 年度訴字第562 號判處有期徒刑3 月（共2 罪），應執行有期徒刑4 月確定，於101 年1 月5 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢被告就事實二部分，已著手於詐欺取財犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依同法第71條第1項規定先加後減之。

至辯護人雖主張：未遂犯區分為普通未遂及不能未遂，告訴人失竊之中國信託信用卡業因告訴人掛失而無法交易，客觀上已失去信用卡之功能，被告主觀上不知此情，卻仍嘗試刷卡消費，依最高法院70年台上字第7323號判例意旨，被告所為顯然無法達到詐欺取財犯行，亦無危險，應屬不能未遂云云。

然按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。

故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；

其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。

而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於人可發生死亡結果）判斷認定之。

若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院97年度台上字第351 號判決意旨參照）。

經查，被告於竊得告訴人皮夾後之翌日，即持告訴人皮夾內之中國信託銀行信用卡，嘗試冒告訴人名義持卡交易，而著手於詐欺取財犯罪之實行。

告訴人於警詢、偵查中證稱：被告持伊中國信託銀行之信用卡在全國電子刷卡交易失敗，曾借用電話與信用卡公司詢問何以無法交易，信用卡公司要求核對被告身分，被告即將伊皮夾內之證件攤在櫃臺找尋伊個人資料，並假冒伊身分回報資料予信用卡公司，但因伊已將信用卡掛失故被告無法刷卡交易等語（見偵查卷第6 頁、第44頁），核與證人陳緯倫於警詢中證稱：被告一進入店內即指明要蘋果手機及宏碁筆電，並表示要送人的沒差，就隨便挑了一個高價位的筆電，也沒有問筆電之詳細功能，之後結帳時被告從大背包內拿出小皮包，並拿出信用卡來刷，但因顯示無法交易，伊致電給銀行客服，並將電話給被告確認身分，被告就在電話中報身分證號碼及電話，同時拿皮包出來對刷卡單，對客服人員說她哪裡有刷卡紀錄，但仍無法交易。

之後被告又再換另一張卡要刷，此次直接在刷卡機上顯示沒收卡片，伊要沒收卡片時被告請伊將卡片還她，說要去領錢結帳便離去，即未再返回等語相符（見偵查卷第39頁）；

復參酌被告於100 年間，同因冒充「黃純玟」名義盜刷他人信用卡消費購物，經臺灣臺北地方法院以100 年度訴字第562 號判處應執行有期徒刑4 月確定，業如前述，其於本院審理中亦坦認：伊因經濟狀況欠佳，先假藉借廁所名義趁機竊取告訴人皮夾，因見皮夾內有告訴人信用卡，便想嘗試盜刷等語（見本院卷第140 頁），足見本案事實二部分，苟非告訴人即時發現皮夾遭竊而立即掛失上開中國信託銀行信用卡，確有遭被告冒名持卡交易而盜刷款項成功之可能，客觀上非無侵害法益之危險，僅屬障礙未遂，而非不能未遂。

至辯護人所援引之最高法院70年台上字第7323號判例之基礎事實，與本案並不相同，已難比附援引，況該判例業經最高法院95年度第16 次 刑事庭會議決議自95年7 月1 日起不再援用，辯護人前揭主張，自難認有據。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，卻圖不勞而獲，竊取告訴人財物後又冒名刷卡消費購物，所為實有不當，應予非難；

兼衡其犯罪之動機、目的、手段，自陳大學肄業、已婚但與夫分居中、有2 名未成年子女需扶養、於行為時因罹患憂鬱症就診中之智識程度及家庭生活經濟狀況，暨其犯後坦承犯行，並與告訴人於本院審理中達成調解，已賠償告訴人所受損失等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、沒收㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，先予敘明。

㈡而按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1第1項前段定有明文，但犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，同條第5項定有明文，又宣告前開沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，同法第38條之2第2項亦定有明文。

查本案被告事實一所竊得之告訴人皮夾1 只（內有現金800 元、身分證、健保卡、行照、駕照、花旗銀行信用卡、中國信託銀行信用卡等物），固均屬被告本案所獲得之犯罪所得，惟被告與告訴人已於本院審理中達成調解，由被告賠償告訴人1 萬元，告訴人亦表示願宥恕之意等情，有本院105 年9 月21日調解筆錄1 紙附卷可稽（見本院卷第147 至148 頁），上開調解內容，雖非上開刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在優先保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），若再宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條 之2第2項規定，不另諭知沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第339條第1項、第3項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案由檢察官乙○○偵查起訴，經檢察官王涂芝、黃孟珊到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 10 月 5 日
刑事第十九庭 法 官 許 博 然
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 高 嘉 瑩
中 華 民 國 105 年 10 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。