臺灣新北地方法院刑事-PCDM,104,審易,1207,20150512,1

臺灣新北地方法院刑事判決 104年度審易字第1207號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 許樹來
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第568號），本院裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：

主 文

許樹來施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、許樹來前於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以93年度毒聲字第278 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年2 月23日釋放出所，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第10號為不起訴處分確定；

復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經同法院以94年度易字第472 號判決判處有期徒刑7月，並經臺灣高等法院臺南分院以95年度上易字第106 號判決駁回上訴確定，於96年3 月22日縮刑期滿執行完畢出監。

另於95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度訴字第2869號判決判處有期徒刑3 年6 月、併科罰金新臺幣6 萬元，經臺灣高等法院以96年度上訴字第2172號判決駁回上訴，再經最高法院以96年台上字5310號判決駁回上訴確定（下稱甲執行刑，有期徒刑部分刑期起算日期為97年8月27日，指揮書執畢日期為101 年2 月26日）；

又於97年間因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以98年度訴字第117號判決判處有期徒刑1 年、9 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定（下稱乙執行刑，刑期起算日期為101 年3 月10日，指揮書執畢日期為102 年9 月9 日），甲、乙執行刑經接續執行，於101 年8 月9 日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑10月又18日，現仍在監執行中。

二、詎其猶不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年7月11日上午10時許，在其位於新北市○○區○○路000巷0弄0號2樓住處樓下，以將甲基安非他命置於錫箔紙內燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣於同日下午4 時43分許，在新北市○○區○○路000 巷00○0 號前為警盤獲，經警採集其尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案被告許樹來所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業經被告於偵查及本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲後經採集尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表、勘查採證同意書及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103 年7 月29日濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可憑，足徵被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告之犯行，堪以認定。

三、按毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，並自93年1 月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。

經查，本件被告前因施用毒品案件，曾經裁定送觀察、勒戒之執行，更曾為法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5 年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距其觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。

四、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

次按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1 另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告上揭事實欄所示有關甲執行刑部分，業已於101 年2 月26日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，參照前開最高法院刑事庭決議之意旨，縱其因與另案之乙執行刑接續執行，並在假釋期間內再犯他罪，仍無礙於該部分刑期即甲執行刑已執行完畢之效力，故被告於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

爰審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其小學畢業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果）、自述目前在監所上戒毒班，且尚有2 名年幼孫子女需扶養（見本院104 年4 月28日簡式審判筆錄，及犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃正綱到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
刑事第二十三庭 法 官 張淑美
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖貞音
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。