臺灣新北地方法院刑事-PCDM,104,審訴,1038,20150807,1

臺灣新北地方法院刑事判決 104年度審訴字第1038號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳俊宏
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵緝字第1018號、第1019號及104 年度偵字第14647 號），經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，判決如下：

主 文

甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月，扣案愷他命壹包（含外包裝袋壹只，驗餘淨重貳點伍肆貳伍公克）沒收；

又侵入有人居住之建築物竊盜，累犯，共貳罪，各處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑壹年陸月，扣案愷他命壹包（含外包裝袋壹只，驗餘淨重貳點伍肆貳伍公克）沒收。

事 實

一、甲○○㈠前於民國98年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審簡字第774 號判決判處有期徒刑6 月確定。

㈡再於99年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以99年度簡字第2565號判決判處有期徒刑6 月確定。

上開㈠、㈡之數罪刑，經臺灣臺南地方法院以100 年度聲字第302 號裁定應執行有期徒刑11月確定。

㈢另於98年間，因持有毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審簡字第781 號判決判處拘役50日，並與上開應執行有期徒刑11月部分接續執行，甫於101 年4 月6 日徒刑執行完畢出監（於本案構成累犯）。

二、詎甲○○猶不知悔改，竟分別為下列犯行：㈠其明知甲基安非他命、愷他命（Ketamine）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所稱之第二、三級毒品，且安非他命類藥物經行政院衛生福利部（原名為行政院衛生署，下同）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1款所稱禁藥，愷他命亦係經公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，則屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，禁藥甲基安非他命、偽藥愷他命未經許可，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命、偽藥愷他命之犯意，於103 年1 月23日凌晨2 時許，在楊心怡位於新北市○○區○○街000 號3 樓住處內，無償轉讓數量不詳之禁藥甲基安非他命、偽藥愷他命予楊心怡施用（僅供施用1 次份量，無積極證據證明轉讓禁藥甲基安非他命、偽藥愷他命之數量，分別已達淨重10公克、20公克以上）。

嗣於103 年1 月23日晚上11時20分許，在上址住處1 樓處，楊心怡因形跡可疑為警盤查，復經楊心怡同意搜索上址住處房間，當場扣得甲○○所有，提供予楊心怡施用剩餘之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2138公克）、愷他命1 包（驗餘淨重2.5425公克）。

而甲○○於員警及有偵查犯罪職權之公務員尚未知悉上開甲基安非他命、愷他命為何人所有之前，即於員警及有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺其持有上開甲基安非他命、愷他命前，主動於103 年4 月23日下午2 時28分許，前往臺灣士林地方法院檢察署坦承上開非法轉讓、持有禁藥甲基安非他命、偽藥愷他命之犯行而接受裁判，始查悉上情。

㈡其於103 年9 月6 日晚上11時30分許，行經址設新北市○○區○○路000號之現有人居住之永和耕莘醫院621 之1號病房，見四周無人看管之際，認有機可乘，復另行起意，意圖為自己不法之所有，侵入該621 之1 號病房後，徒手竊取魏曼萍所有之黑色皮包1 個（內有魏曼萍之國民身分證、健保卡各1 支、行動電話1 支〈內有門號0000000000號SIM 卡1 張〉及現金新臺幣〈下同〉4,500 元），得手後旋即離去。

嗣經魏曼萍發覺上開財物遭竊，遂報警處理，經警調閱監視器錄影畫面並循線調查，始查悉上情。

㈢其又於103 年9 月14日凌晨4 時28分許，行經址設新北市○○區○○路000 號之現有人居住之永和耕莘醫院313 之2 號病房，見四周無人看管之際，認有機可乘，復另行起意，意圖為自己不法之所有，侵入該313 之2 號病房後，徒手竊取李怡君所有之皮包1 個（內有李怡君之國民身分證、健保卡、駕照各1 張、數量不詳之藥品、信用卡1 張及現金6,000 元），得手後旋即離去。

嗣經李怡君發覺上開財物遭竊，遂報警處理，經警調閱監視器錄影畫面並循線調查，始查悉上情。

三、案經甲○○向臺灣士林地方法院檢察署檢察官自首後，嗣經臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉，及魏曼萍、李怡君訴由新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告甲○○所涉為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及認定理由：㈠上揭事實欄二、㈠所載犯罪事實，業經被告甲○○於偵訊中、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人楊心怡於偵查中之證述內容相符，復有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表（受檢人楊心怡）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於103 年6 月10日出具之濫用藥物鑑驗報告（受檢人楊心怡）、交通部民用航空局航空醫務中心103 年2 月27日航藥鑑字第1031663 號、103 年8 月21日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書各1 份附卷可稽，復有禁藥甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2138公克）、偽藥愷他命1 包（驗餘淨重2.5425公克）扣案為佐，足認被告任意性自白與事實欄二、㈠所載犯罪事實相符，應堪採信，事證已臻明確，被告所涉轉讓禁藥、偽造犯行堪以認定，應依法論科。

㈡上揭事實欄二、㈡所載犯罪事實，業經被告於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人魏曼萍於警詢時之陳述內容相符，復有現場監視器錄影翻拍照片12張在卷可稽，足認被告任意性自白與事實欄二、㈡所載犯罪事實相符，應堪採信，事證已臻明確，被告所涉加重竊盜犯行堪以認定，應依法論科。

㈢上揭事實欄二、㈢所載犯罪事實，業經被告於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人李怡君於警詢時之陳述內容相符，復有現場監視器錄影翻拍照片6 張在卷可稽，足認被告任意性自白與事實欄二、㈢所載犯罪事實相符，應堪採信，事證已臻明確，被告所涉加重竊盜犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，非經許可，不得非法轉讓及持有；

愷他命則為同條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得非法轉讓。

又甲基安非他命屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），明知為禁藥而轉讓、寄藏者，藥事法第83條亦定有刑罰。

而醫藥上使用之愷他命須經衛生福利部核准發給藥品許可證後，始得製造、輸入及輸出，另查行政院衛生署藥品許可證登記資料，目前核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之針劑（即注射液型態），其使用須由領有管制藥品使用執照之醫師，開立管制藥品專用處方箋，且限由醫師使用等情，有衛生福利部食品藥物管理署102 年4 月26日FDA 管字第0000000000號及103 年1 月29日FDA 管字第0000000000號等函釋可佐。

經查，證人楊心怡於警詢中供稱：伊係將愷他命摻入香煙內以點煙方式施用等語，且被告轉讓予證人楊心怡之愷他命係白色結晶粒，非注射製劑，有上開交通部民用航空局航空醫務中心103 年2 月27日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份附卷為憑，況被告自承轉讓愷他命，係向真實姓名年籍不詳綽號「小雯」之成年人所取得，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥。

且甲基安非他命、愷他命分經政府公告為第二級毒品、第三級毒品及禁藥、偽藥（第三級之管制藥品），被告自難委為不知，綽號「小雯」之成年人非販賣藥品專業之人，亦無藥品包裝及政府許可製造或輸入藥物之字號，被告自具有無償轉讓禁藥甲基安非他命或偽藥愷他命之犯意無訛。

從而，被告知悉甲基安非他命及愷他命分別為禁藥及偽藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級、第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而藥事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品、同條文第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑均為重，除轉讓甲基安非他命達淨重10公克以上，或成年人對未成年人為轉讓甲基安非他命行為，應依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，轉讓甲基安非他命行為仍應優先適用藥事法第83條第1項之規定處罰；

另縱使轉讓愷他命淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓愷他命行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，以重法優於輕法之法理，轉讓愷他命行為亦應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。

經查，依本案卷證資料，證人楊心怡為73年8 月10日出生之人，非未成年人，且依被告於偵訊時供述及證人楊心怡於警詢及偵訊時證述，均提及：被告轉讓之甲基安非他命、愷他命數量約僅供施用1 次份量，剩餘尚未施用完畢之毒品已遭扣案（即扣案甲基安非他命、愷他命）等語，顯然被告無償轉讓予證人楊心怡之甲基安非他命未達淨重10公克以上、愷他命未達淨重20公克以上，是本件證人楊心怡既非未成年人且被告轉讓甲基安非他命未達淨重10公克以上、愷他命未達淨重20公克以上，事實欄二、㈠所載犯行部分自應依藥事法第83條第1項論處。

㈡復按刑法第321條第1項第1款之侵入有人居住建築物竊盜罪所謂之「建築物」，係指住宅以外上有屋面，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物者而言，倘該建築物平時有人居住，為保護住居者財產之安全及居住之安寧、自由，並防免引發搏鬥而升高之危險，對於侵入其內而為竊盜者，自須加重處罰；

又所謂「侵入」，係指未得允許，而擅自入內之意，倘非公共場所或公眾得出入之場所而無權居住或無故進入，均不失為侵入。

復按醫院為住院及急診病人居住或使用之處所，且均有住院醫師值班，以照顧住院及急診之病人，而醫院病房除房門外，醫院尚針對個別病床設有布簾，提供病人及其家屬私人使用之空間，各病人在住院期間，即取得該特定空間之使用權，並享有管領支配力，顯見病患在住院期間，仍有居住安寧不受他人任意侵擾之權，從而醫院病房既係病人接受醫療及休養生息之處所，病人於住院期間，病房即為其生活起居之場域，各有其監督權，除負責診治之醫生及護理人員在醫療必要之範圍內，得進出病房外，尚非他人所得隨意出入，自不屬於公共場所或公眾得出入之場所，是醫院病房難謂非刑法加重竊盜罪所稱之有人居住之建築物，倘乘隙侵入醫院病房內行竊，自已構成刑法侵入有人居住之建築物竊盜罪（最高法院101 年度台非字第140 號判決意旨可資參照）。

經查被告分別於103 年9 月6 日、103 年9 月14日，侵入永和耕莘醫院621之1號、313之2號病房內，竊取證人魏曼萍、李怡君所有之包包，自屬觸犯刑法第321條第1項第1款之侵入有人居住之建築物竊盜行為。

㈢核被告就事實欄二、㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、同條項之轉讓偽藥罪；

就事實欄二、㈡㈢所為，各係犯刑法第321條第1項第1款之侵入有人居住之建築物竊盜罪（共2 罪）。

又被告轉讓禁藥甲基安非他命前之持有第二級毒品甲基安非他命行為，已為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪（參最高法院102 年度台上字第1428號判決意旨）；

而被告行為時，毒品危害防制條例關於第三級毒品，僅就販賣、意圖販賣而持有及持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，始有刑事處罰（參毒品危害防制條例第4條第3項、第5條第3項、第11條第5項規定），是被告轉讓愷他命之犯行，因無證據證明其該次持有之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，自無構成上開罪責可言，被告單純持有第三級毒品愷他命，則未設刑罰，依刑法第1條罪刑法定原則，自不為罪，尚無持有之低度行為被轉讓之高度行為所吸收之問題，併此敘明。

復被告以一行為同時轉讓禁藥甲基安非他命及偽藥愷他命與楊心怡，而觸犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及同條項之轉讓偽藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從犯罪態樣較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。

而被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣另被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

復按刑法第62條所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，有最高法院72年台上字第641 號判例意旨可資參照。

且按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。

所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。

而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度台上字487 號判決可資參照）。

又按對裁判上一罪中之部分犯罪先被發覺時，其效力及後自首之他部分犯罪事實，均不生自首效力。

至於「實質上一罪」，例如吸收犯，其低度行為已被高度行為所吸收，不另行論罪，祇就高度行為論罪，法律上僅賦與一個單一犯罪事實之評價，如對犯罪事實中之一部先為自首或已被發覺，其效力均應及於全部（最高法院104 年度台上字181 號判決可資參照）。

經查，警方雖於103 年1 月23日晚上，搜索楊心怡上址住處房間後，當場扣得甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2138公克）、愷他命1 包（驗餘淨重2.5425公克），惟當時證人楊心怡自稱：扣案甲基安非他命、愷他命為伊所為等語，是警方並無查悉被告有持有毒品或轉讓禁藥、偽藥之證據，斯時警方尚乏確切之根據對被告涉犯事實欄二、㈠所載轉讓禁藥犯行有合理懷疑，而被告即於103 年4 月23日下午2 時28分許主動前往臺灣士林地方法院檢察署製作筆錄，並供稱：在楊心怡住處查扣之愷他命及安非他命、吸食器1 個等物，都是伊的，伊要自首持有毒品的部分（見臺灣士林地方法院檢察署103 年度他字第1592號卷第3 至4 頁），故被告乃係在有偵查犯罪職權之公務員發覺其持有甲基安他命前，主動前往臺灣士林地方法院檢察署自首其持有甲基安非他命之犯罪事實，雖其僅自首其持有甲基安非他命之犯行，而對其轉讓甲基安非他命、愷他命予楊心怡之事實隻字未提，業已前述，惟其自首持有甲基安非他命之犯行，與本案論罪之轉讓禁藥犯行，有實質上一罪關係，亦如上述，惟揆諸前開判決意旨，堪認被告就事實欄二、㈠所載轉讓禁藥犯行部分，已符合刑法自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

且按轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（參最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議、最高法院99年度臺上字第1367、4426號）；

且基於同一法理，轉讓偽藥之罪亦無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（參最高法院99年度台上字第4426號判決意旨），查被告就本案轉讓禁藥犯行，固於警詢時、偵查中及本院審理時均自白不諱，然本案犯行既論以藥事法第83條第1項之罪，依據上揭說明，即無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，併予敘明。

㈤爰審酌被告無視於國家管制藥品政策，而轉讓禁藥、偽藥予他人施用，足以助長管制藥品流通氾濫，並戕害國人身心健康及社會秩序，不宜輕縱，且正值壯年，卻不思以正當途徑獲取財物，任意竊取他人財物，漠視他人財產法益，行為實有不該，惟被告係因朋友情誼而轉讓禁藥、偽藥，轉讓數量尚微，犯後始終坦承全部犯行，態度良好，兼衡其素行、自陳國中肄業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（見被告警詢筆錄受詢問人欄）、所竊財物價值非鉅、轉讓禁藥、偽藥之數量及方式、所生危害之程度，及其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情形，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行刑，以示懲儆。

㈥而扣案白色細結晶粒1 包（驗餘淨重2.5425公克），經送鑑驗，確含有偽藥愷他命成分，且係被告轉讓予楊心怡施用剩餘之偽藥，業據被告及證人楊心怡陳述在卷，復有交通部民用航空局航空醫務中心103 年2 月27日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份附卷為憑，雖扣案愷他命為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，上開愷他命仍應認屬藥事法所規定之違禁物（參最高法院100 年度台上字第138 號、第719 號判決意旨），不問屬於犯人與否，自應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告所涉轉讓禁藥罪責項下宣告沒收；

另包裝上開愷他命之外包裝袋1 只，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將外包裝袋內之毒品倒出而與外包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，外包裝袋內有極微量之毒品殘留，足認上開外包裝袋內含有極微量之愷他命而無法析離，應整體視為查獲之偽藥、毒品，一併依刑法第38條第1項第1款規定，於被告所涉轉讓禁藥罪責項下宣告沒收。

至送驗用罄之愷他命（淨重0.0005公克），因業已滅失，爰不另予宣告沒收。

㈦另按沒收係以可供執行為前提，否則沒收之諭知即失其意義；

是沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，雖非一事，惟因犯罪依法必須沒收之物，如「該應沒收之物業已滅失而不存在者」，自無庸贅予宣告沒收（最高法院97年度臺上字第5372號、96年度臺上字第1173號判決參照）。

經查，扣案白色結晶塊1 包（驗餘淨重0.2138公克），經送鑑驗，確含有禁藥甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心103 年8 月21日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份，上開甲基安非他命雖係被告轉讓予證人楊心怡後所剩餘之禁藥、毒品，然上開甲基安非他命，前經本院以103 年度簡字第5271號判決宣告沒收銷燬，有該案判決書影本1 份在卷可考，將由檢察官執行沒收銷燬而滅失，揆諸前揭說明，上開甲基安非他命既已經證明不存在，殊無須再於本案被告所涉轉讓禁藥罪責項下贅為沒收之諭知；

至扣案吸食器1 組，與本案犯行無涉，亦不予宣告沒收，均併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第321條第1項第1款、第55條、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
刑事第二十四庭 法 官 趙伯雄
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾靜芝
中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。