臺灣新北地方法院刑事-PCDM,104,簡,3728,20150812,1

臺灣新北地方法院刑事簡易判決 104年度簡字第3728號
聲 請 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 裴晨皓
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104 年度偵字第6906號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。

緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。

扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重參點陸柒壹伍公克）沒收。

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除證據並所犯法條欄一、應予補充「交通部民用航空局航空醫務中心104 年3 月17日航藥鑑字第1042587 號毒品鑑定書1 份、扣案之第三級毒品愷他命1 包（驗餘淨重3.6715公克）」為證據外，其餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。

二、論罪科刑：

（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局民國98年6 月25日管證字第0000000000號函在卷為憑。

查被告甲○○轉讓予證人陳冠宏之愷他命係添加在香菸內以抽菸方式施用，業據被告甲○○、證人陳冠宏、許思璇、吳雨桐於警詢及偵查中陳明在卷，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。

（二）次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，又縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，以重法優於輕法之法理，應擇一適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號刑事判決意旨參照）。

是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

（三）爰審酌被告漠視法令禁制，恣意轉讓偽藥予他人，業已肇生他人施用偽藥之惡源，足以戕害他人身心健康，惡化社會秩序，所為應予非難，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、轉讓偽藥之數量非鉅及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

（四）被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，且為本件犯行時年僅21歲，年輕識淺，思慮未周，因一時失慮致犯本罪，本院信其經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。

又為強化被告之守法觀念，避免其將來再犯之可能性，並提供其回饋社會之機會，爰再依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，以觀後效。

倘被告違反本院所定上開負擔情節重大者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，併此敘明。

（五）扣案之第三級毒品愷他命1 包（驗餘淨重3.6715公克），為本件被告犯轉讓偽藥所查獲之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收；

至因鑑驗用罄之部分，既已滅失，毋庸再為沒收之諭知。

另扣案之殘渣袋1 袋、K 盤1 個及卡片1 張，雖係被告所有，惟與其本件轉讓偽藥犯行無關連，係供己施用愷他命所用之物，業據被告陳明在卷，爰均不於本案中為沒收之宣告，附此敘明。

三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。

四、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
刑事第二十六庭法 官 胡佩芬
以上正本證明與原本無異。
書記官 陳春銘
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
104年度偵字第6906號
被 告 甲○○ 男 21歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○路00巷00○0號4
樓
（另案在法務部矯正署新店戒治所執
行觀察、勒戒中）
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（俗稱K他命）屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且係行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得無故持有、轉讓，竟仍基於無償轉讓偽藥即第三級毒品K他命之犯意，於民國104年3月2日0時許，在新北市○○區○○路0號「好樂迪KTV」303包廂內，將其所有之K他命放置在桌上，無償提供陳冠宏將K他命摻入香菸後施用。
嗣於同日0時20分許，為警至上址臨檢盤查查獲，並扣得K他命1包（淨重3.6720公克，取樣0.0005公克，餘重3.6715公克）、殘渣袋1袋、K盤1個及卡片1張，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：
㈠被告甲○○於警詢及偵查中之供述；
㈡證人陳冠宏、許思璇、吳雨桐於警詢及偵查中之證述；
㈢新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（編號：E0000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年3月12日出具之濫用藥物檢驗報告各1紙；
㈣新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份。
二、按K他命成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第3級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（參行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函、行政院衛生署管制藥品管理局98年7月6日管證字第0000000000號函）。
惟藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，然本案被告甲○○轉讓予證人陳冠宏之K他命為粉末狀，足徵被告轉讓予他人之K他命非注射製劑，自非合法製造，而係國內違法製造之偽藥甚明。
次按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；
從而，本案被告轉讓K他命之行為，毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項（後法）之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑，為有期徒刑3年以下，得併科新臺幣30萬元以下罰金，另93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科新臺幣500萬元以下罰金，縱以轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓予未成年人，而加重其刑至2分之1之標準，兩者相較，藥事法仍為後法且為較重罪，自應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論、最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。
是本案核被告所為，係違反藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪嫌。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
檢 察 官 林佳慧