臺灣新北地方法院刑事-PCDM,104,簡上,733,20170125,1

臺灣新北地方法院刑事判決 104年度簡上字第733號
上 訴 人
被 告 許貴明
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院104 年度簡字第3785號中華民國104 年10月21日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第14304 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○係址設新北市○○區○○路0 段000 ○0 號「小魚兒男女舒活會館」之負責人兼櫃檯人員，其基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，於民國104 年5 月12日下午8 時30分許，接待前來之男客丁○○並介紹消費方式，而媒介、容留該店僱用之成年女子潘金如與丁○○在店內從事按摩及俗稱「半套」（以手撫弄男客生殖器至射精為止）性交易之猥褻行為，收費方式為100 分鐘新臺幣（下同）1,200 元，完事後由男客交付小姐，並以小姐抽720元，店家抽480 元之方式營利。

嗣經員警喬裝為男客，於同日晚間8 時35分許至上址搜證，迨同日晚間10時許，潘金如結束與丁○○半套性交易而步出隔間外時，為上開員警當場查獲，並扣得有精液反應床單1 件、按摩油1 瓶、監視器主機1 台，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。

查證人丁○○於偵查中向檢察官之陳述，為其親身經歷之事項；

並經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述。

核上開製作筆錄之過程，並無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述均出於供述者之真意，且綜合本案全部卷證，並無發現顯不可信之情事，是依前揭規定，證人丁○○於偵查中向檢察官所為之陳述，自應有證據能力。

又經於審理時傳喚證人丁○○，屆期證人丁○○並未到庭，本院並於審判期日就證人丁○○之偵訊陳述合法調查，從而其於檢察官偵查中之陳述，自得採為認定被告犯罪事實之基礎。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本案檢察官及上訴人即被告均對於本判決所引用之其他傳聞證據，同意作為證據，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據皆屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告雖不否認係「小魚兒男女舒活會館」之負責人兼櫃檯人員，並曾於事實欄所載時間，接待男客丁○○，嗣由店內女子潘金如與丁○○從事按摩服務，收費方式並如事實欄所載等節，惟矢口否認有何圖利媒介、容留女子為猥褻行為之犯行，辯稱：潘金如並未對丁○○提供半套性交易服務。

且員警指稱扣案床單上有精液斑，亦經鑑識組初步推翻認不確定係精液，故全案並無證物，無從為有罪判決之依據云云。

經查：㈠被告係址設新北市○○區○○路0 段000 ○0 號「小魚兒男女舒活會館」之負責人兼櫃檯人員，其曾於104 年5 月12日晚間8 時30分許，接待男客丁○○，並提供店內場所供該店僱用之女子潘金如與丁○○從事按摩服務，復有如事實欄所載收費方式及小姐、店家以四六分帳分配營利等事實，業據被告所不爭執，並有證人即店內小姐潘金如、男客丁○○於警詢、偵訊中之證述（偵卷一第7 至11、64、70頁）、證人即在場查獲之員警尤盛瑋、黃啟昌於本院審理中之證述（本院簡上字卷第89至92頁）可佐，並有名片1 張（偵卷二第16頁）、104 年5 月12日員警職務報告1 份（偵卷一第24、25頁）、現場蒐證照片4 張（偵卷一第27至29頁）足參，是此部分事實明確，首堪認定。

㈡被告固以前詞置辯，惟查：⒈男客丁○○曾於104 年5 月12日晚間赴「小魚兒男女舒活會館」，由1 名在櫃檯的男子接待，經店內小姐主動詢問後，同意並接受按摩及半套性服務，接受完半套性交易服務後，尚未買單即被警察臨檢等節，業據證人丁○○於偵訊中具結證述明確（偵卷一第70頁、第70頁反面）。

核與證人尤盛瑋於本院審理中證稱：進去店裡後是由被告接待我進去等小姐，等的過程中聽到隔約一、兩個床位隔間的男客在叫的聲音，我衝到廁所附近剛好小姐出來，我就攔住小姐，小姐嚇到往回跑進包廂，我趕快叫同事黃啟昌進來。

我們的分工是安排我進去看狀況如何，因為我們在外面監控知道有男客先進去，就先安排人進去看是否男客有不一樣的舉動，因為是布簾隔間所以聲音都聽的到，我在等的時候聽到隔壁有喘息聲，女生幫男客做完出來的瞬間就去堵住他們。

小姐從隔間走出時，手上有拿毛巾跟紅色盆子，印象中內有衛生紙，後來看到小姐在後面一直漱口，我個人判斷是已經被吃掉了。

扣案的床單是在男客那裡扣到等語（本院簡上字卷第89至91頁）；

證人黃啟昌於本院審理中證稱：當天是尤盛瑋先進去，間隔約5 分鐘我才進去，被告先叫我在櫃檯前面等，後來聽到尤盛瑋在喊我就進去，進去之後看到尤盛瑋站在最裡面右邊的布簾前面，裡面有一位客人跟小姐，我在走道幫忙控制人，表明身份之後臨檢，之後支援的行政組長官就帶人進來。

現場有裝毛巾的紅色小盆子，忘記是小姐拿在手上還是按摩床上，我到時衛生紙已經找不到了等語（本院簡上字卷第91、92頁）相符。

又扣案之床單1 件，經送內政部警察署刑事警察局鑑定，就兩處經紫光燈照射發現疑似精液斑處檢測結果，其中床單採樣標示00000000處，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈陽性反以顯微鏡檢發現有精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陽性反應；

又床單採樣標示00000000處，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈陽性反應，以顯微鏡檢發現有精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陽性反應。

又經萃取上開兩處之DNA 檢測，共檢出2種男性體染色體DNA-STR 型別等節，有該局105 年10月28日刑生字第1050089087號鑑定書1 份可參（院卷第68至73頁），可見店內非僅單純從事按摩行為甚明。

綜此，足認現場確有從事半套性交易之猥褻行為無訛。

⒉此外，現場按摩隔間僅以布簾區隔內外一節，業據被告、證人潘金如於偵訊時陳述明確（偵卷一第46頁背面、第64頁背面），並有現場照片5 張可參（偵二卷第25至27頁），衡情若非被告允許，店內小姐實較無可能在此相對開放環境中從事上開性交易行為。

況如前所述，店內小姐潘金如服務收費為100 分鐘1,200 元，並就其服務與店家約定四六分帳一節，為被告於警詢及偵訊中所是認（偵卷一第5 頁、第46頁反面），證人丁○○於上開約定收費金額外，又始終未證述潘金如有另外向其要求額外之費用，則潘金如更無隱瞞店家，無償對男客為性服務之理。

從而，上開半套性交易之猥褻行為，應屬經被告允許之營業事項，是被告介紹該店消費後，提供該店場所使店內小姐與男客從事上開猥褻行為，自有圖利媒介、容留女子為猥褻行為之事實甚明。

至於證人潘金如證稱未有性交易行為云云，即有違常理，而屬迴護之詞，無從採信。

⒊綜上所述，本案事證明確，被告犯行應堪認定。

二、論罪科刑：㈠法律說明：按刑法第231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所；

至於媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言（最高法院96年度台上字第707 號判決意旨參照）。

次按刑法第231條規定犯意圖使男女與他人為性交、猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利之罪，以行為人已具營利之目的而有意圖使男女與他人為性交、猥褻行為，而引誘、容留或媒介之行為為已足，不以實際得利為必要（最高法院94年度台上字第6002號判決意旨參照）。

查被告以營利之意思，提供其經營之「小魚兒男女舒活會館」場所予潘金如及丁○○進行猥褻行為，其犯罪行為即已既遂，故雖丁○○未及交付代價，被告即已為警查獲，仍無礙圖利媒介、容留女子猥褻犯行之成立。

㈡罪名：核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留女子猥褻罪。

其媒介以營利之低度行為應為容留以營利之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢駁回上訴之說明：原審以本案事證明確，並審酌被告身為「小魚兒男女舒活會館」之負責人，竟為牟利，而提供其所經營會館之包廂，容留成年女子與不等定男客從事半套性交易，破壞社會風氣，行為實有不當，其犯後復否認犯行，態度不佳，本不宜寬貸，惟考量被告於本件犯行前，並無其他刑事有罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行尚可，又其從事容留女子與不特定男客為上開猥褻行為之時間非長，及其犯罪動機、目的、生活情狀、智識程度為高職畢業、家庭經濟狀況為小康等一切情狀，而依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書等規定，量處有期徒刑3 月，並諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，並對扣案床單1 件、按摩油1 瓶及監視器主機1 台諭知沒收，經核認事用法均無違誤，量刑亦尚稱妥適。

被告以其並無圖利容留女子猥褻之情節而提起上訴，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。

參、退併辦部分：

一、併辦意旨略以：被告基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，由店內小姐提供客人按摩及半套性交易（以手撫弄男客生殖器至射精為止），消費100 分鐘1,200 元之價格招攬客人，小姐抽720 元，店家抽480 元之方式以營利。

嗣於104 年4 月24日晚間9 時30分許，男客丙○○至上址消費，先由被告接待並介紹消費方式，再由店內小姐阮氏嬌進包廂服務，並於按摩途中提供半套性交易，由員警在上址店外臨檢盤查而查獲，始查悉上情，因認被告上開行為，亦涉犯刑法第231條第1項前段圖利容留女子猥褻罪。

並認與前開經本院論罪科刑之犯行，有裁判上一罪關係，因而移送併辦等語。

二、按行為人於實行犯罪之初，主觀上縱與其他行為人間有犯意聯絡，但於經司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；

且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意。

故與其他共同正犯間原有之犯意聯絡及行為分擔，除得證明係另有藉由其他共同正犯實行犯罪而繼續彼等原有犯意聯絡之意思外，原則上俱因被查獲致其犯意中斷而告中止（最高法院97年度台上字第244 號判決意旨參照）。

次按刑法上所稱之「集合犯」，係指立法者於所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為經反覆實行之犯罪而言。

是刑法上之集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使該複次之作為成為犯罪之構成要件，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。

至是否為集合犯，於客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；

在主觀上則視該反覆實行之行為，是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則、比例原則，予以判斷。

刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者…」，從上述法條文義觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。

且94年2 月2 日修正前（95年7 月1 日起施行）之刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑…」，既然有此常業犯之規定，則第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第2項常業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨。

故刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻行為罪，應非集合犯之罪（最高法院99年度台上字第5019號、99年度台上字第6215號、100 年度台上字第2493號判決意旨參照）。

又按所謂接續犯，乃指行為人主觀上基於單一之犯意，著手實行單一行為，而該行為係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，該接續施行之數個舉動，可認為包括一罪而言（最高法院96年台上字第3822號判決意旨參照）；

多次之數行為，倘各該當於同一犯罪構成要件，但因係於同一時、地或甚為密切接近之時、地作為，且侵害同一法益，依社會健全通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱，適宜視為一個行為較為合理，使各舉動構成一單一之犯罪行為，給予一個法律評價，為學理上所稱之接續犯，例如：以數個殺人動作，在客觀難以切割之時、地，追殺同一被害人；

或在同一倉庫，接連竊搬物品，裝置一車等是（最高法院96年台上字第3759號判決意旨參照）。

三、經查，併辦意旨所指被告圖利容留女子猥褻之行為，與上開經本院論罪科刑之犯行，犯罪時間相距有半月以上，容留之女子亦有異，兩案即難謂係於密切時間所為之犯行，而與接續犯之情形有異；

又參諸上開見解，該犯行之本質又非屬集合犯，是兩案即無實質上一罪關係。

況上開移送併辦之犯罪事實，既於104 年4 月24日為警查獲，揆諸上開說明，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，則被告自104 年5 月12日再犯前述經本院論罪科刑之犯行，即與前開併辦意旨所指犯罪事實，非基於同一犯意所為，應屬另行起意之犯行，自不存在任何裁判上或實質上一罪關係，而非聲請簡易判決處刑書效力所及，本院無從併辦，應退還由檢察官另為適法之處置，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○偵查後聲請簡易判決處刑，檢察官宋有容移送併辦，由檢察官林佳慧到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官

法 官

法 官
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
書記官 黃毓琪