臺灣新北地方法院刑事-PCDM,104,訴,1210,20160727,1

臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第1210號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃鐙緯
選任辯護人 王奕仁律師（法律扶助）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第30086 號），本院判決如下：

主 文

黃鐙緯未經許可，持有制式手槍，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之GLOCK 廠26型制式半自動手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）及口徑9mm 制式子彈伍顆均沒收。

事 實

一、黃鐙緯明知制式手槍、子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之槍枝、彈藥，非經中央主管機關許可，均不得持有，竟基於非法持有制式手槍及子彈之犯意，於民國103年8 月10、11日，整理其身故之國中同學即綽號「大蝗蟲」之黃榮煌放在其賓士轎車後車廂之包包，發現黃榮煌遺留具有殺傷力之奧地利GLOCK 廠26型、口徑9 mm、槍號BRX044號制式半自動手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑9mm 制式子彈9 顆，即持有之，其後並將上開槍、彈持往不知情之盧○慧位於新北市○○區○○○路000 巷0 號B11 室租屋處藏放。

嗣於104 年10月12日22時許，盧○慧欲前往新北市○○區○○○路○○○路○○○○○○○○○○○○號「阿狗」之人購買毒品，盧○慧因與「阿狗」之友人林○川有感情糾紛，擔心遭「阿狗」與林○川共同設局加害，遂邀黃鐙緯一同搭乘車牌號碼000-00號計程車前往正義北路與龍門路口與「阿狗」碰面，黃鐙緯並隨身攜帶上開槍彈防身。

至同日23時20分許，黃鐙緯、盧○慧抵達正義北路與龍門路口，黃鐙緯留在前開計程車內並在前開路口等候，由盧○慧單獨下車赴約，盧○慧經林○川友人、自稱「阿狗」小弟之鄭○昇、石○祥引導入正義北路314 巷內後，鄭○昇、石○祥即出手拉扯盧○慧，欲強制其進入林○川車牌號碼000-0000號自用小客車內（林○川、鄭○昇及石○祥涉嫌妨害自由案件，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官另案偵辦中），盧○慧因而大聲呼救，黃鐙緯聽聞後，隨即持槍下車衝至正義北路314 號巷口，對空鳴放1 槍，喝令鄭○昇、石○祥放手，其後趁鄭俊昇、石○祥驚嚇未及反應之際，與盧○慧坐上前開計程車逃離現場，再於104 年10月14日傍晚，將上開槍枝及剩餘子彈8 顆藏放在新北市○○區○○街00號1 樓。

嗣經警循線追查到黃鐙緯涉嫌開槍之事，黃鐙緯乃於同年月28日帶同警方前往○○區○○街00號1 樓起出上開槍、彈，由警方扣押之，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。

本判決後述所引之證人盧○慧於警詢及偵查中、證人即目擊開槍之人張○時、鄭○吉、陳○銘、證人鄭○昇於警詢時之證述、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，均係被告黃鐙緯以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，當事人及辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第30至31頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，依前開規定，上揭證據資料，自均有證據能力。

二、又依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。

故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9 月1 日法檢字第0000000000號函釋）。

而內政部警政署刑事警察局就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9 月9 日檢文允字第0000000000號函示在案。

是卷附內政部警政署刑事警察局104 年12月3 日之刑鑑字第0000000000號鑑定書，雖係由新北市政府警察局三重分局移送鑑定，依前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭槍彈鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決意旨參照) 。

三、另本院引用作為積極證據之扣案物照片、監視器錄影畫面翻拍照片，屬物證性質之書面證據，當事人及辯護人於本院踐行準備程序及相關調查證據程序時均未表示爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開書證並無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵查卷第5 至8 頁反面、第123 至124、158 至160 頁、本院卷第29、52頁），核與證人盧○慧於警詢及偵查中、證人即目擊開槍之人張○時、鄭○吉、陳○銘、證人鄭○昇於警詢時之證述情節相符（見偵查卷第17至19頁反面、第61至62頁、第66至69頁反面、第74至78、88至91、138 至141 頁），復有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、監視器錄影畫面翻拍照片5 張、扣案物照片1 張在卷可稽（見偵查卷第10至11、43至44、99頁），及扣案之制式手槍1 枝（含彈匣1 個）、子彈8 顆可資為證。

而上開槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「一、槍彈部分：（一）送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑9mm 制式半自動手槍，為奧地利GLOCK 廠26型、槍號為BRX044，槍管內具有6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。

（二）送鑑子彈8 顆，認均係口徑9 mm制式子彈，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。

二、試射彈殼、頭比對部分：送鑑槍枝（槍枝管制編號0000000000）試射彈殼、頭，經與新北市政府警察局三重分局104 年10月14日新北警重刑誼字第0000000000號刑事案件採驗紀錄表送鑑「0000000 厚德所轄內槍擊案」案內彈殼1 顆比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發。」

等語，此有該局104 年12月3 日出具之刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可按（見偵查卷第170 至172 頁反面），足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。

是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有制式手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

被告以一持有行為同時涉犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有制式手槍罪論處。

（二）按犯未經許可持有、寄藏槍枝、子彈罪，前後持有、寄藏行為係屬犯罪之繼續，為一個犯罪行為，不能予以割裂，持有、寄藏行為若跨越另案有期徒刑之執行完畢前後，即係於另案有期徒刑之執行完畢後再犯罪，仍應論以累犯（最高法院105 年度台上字第51號判決意旨參照）。

查被告前因施用第一、二級毒品案件，經本院以104 年度審簡字342 號分別判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑7月確定，於104 年5 月18日易科罰金執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其本案持有制式手槍之行為，橫跨上開有期徒刑之執行完畢前後，仍屬受徒刑執行完畢後5 年內再犯罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（三）至辯護人請求本院依刑法第59條酌量減輕被告之刑乙事，惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。

該條文立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例參照）。

為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化等語，此有該條之立法說明可參。

查本案被告持有槍彈之時間長達1 年之久，時間非短，且被告曾於104 年10月12日使用上開槍枝擊發子彈，其雖係為保護盧○慧，情有可原，但對社會風氣及治安仍造成相當程度之危害，本案復綜觀被告犯罪之動機、目的、手段及其他一切情狀，尚無任何客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之處，是本院認無從依法酌減其刑。

（四）爰審酌被告未經許可持有上開制式手槍及子彈，對於社會治安已構成相當危害，兼衡其持有槍彈之數量、持有期間，暨其大學畢業之智識程度（此有被告個人戶籍資料1 份在卷可查）、業商而經濟勉持之生活狀況（此有被告警詢筆錄受詢問人欄之記載可參），及其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

至被告請求宣告緩刑乙節，查被告5 年內已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（詳參前開（二）部分），且本案宣告刑並非在有期徒刑2年以下，與刑法第74條第1項之緩刑要件不符，自無從對被告為緩刑之諭知。

（五）按104 年12月30日修正公布、並自105 年7 月1 日施行之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，此即明文規範因沒收無涉刑罰法律內容利或不利之實質變更，而應直接適用裁判時之規定。

依此，扣案之GLOCK 廠26型制式半自動手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑9mm 子彈5 顆，為違禁物，均應依修正後刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至104 年10月12日被告擊發之子彈1 顆，及鑑驗試射之子彈3 顆，均已不具違禁物之性質，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官賴建如偵查起訴，由檢察官張慶林到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 張瓊華
法 官 陳苑文
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕送上級法院」。
書記官 張如菁
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日


附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。