臺灣新北地方法院刑事-PCDM,104,訴,1259,20160714,1

臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第1259號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 惠家棟
選任辯護人 王淑琍律師（財團法人法律扶助基金會指派律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第1624號），本院判決如下：

主 文

乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年參月；

未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

未扣案販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年參月；

未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑拾柒年；

未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

未扣案販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘被訴部分無罪。

事 實

一、乙○○（綽號「滷蛋」）明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟分別為下列犯行：㈠意圖營利，基於與真實姓名年籍不詳、綽號「亨利」之成年外籍男子共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，使用搭配門號0000000000號的行動電話1 支（含SIM 卡1 枚，均未扣案）作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具。

甲○○於民國103 年6 月15日上午5 時23分、5 時39分許持用門號0000000000號行動電話撥打乙○○持用之門號0000000000號行動電話，以「你等我一下好不好，我過去找你」、「要給我工具喔」、「你順便到（按指「帶」之誤）一支兔阿（「杓子」的臺語音譯）下來給我好不好？順便一下」、「就是那個湯匙阿，要舀…81啦」等暗語，向乙○○表示欲購買1/8 錢（即0.45公克）海洛因並順便索取吸管杓子1 支，乙○○旋即應允之。

嗣於同日上午5 時53分許（即5 時39分通話結束後之1 、20分鐘內），乙○○推由「亨利」在新北市土城區清水路、金城路交岔路口附近之「家家買商店」前，將第一級毒品海洛因1 小包（然不及0.45公克、僅重約0.3 多公克）及吸管杓子1 支交予甲○○並當場向甲○○收取新臺幣（下同）3000元之購毒價金，而完成本次毒品交易。

㈡另意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，由丁○○於103 年7 月12日晚上8 時58分許持用門號0000000000號行動電話撥打乙○○使用之門號0000000000號行動電話，以「我要1 個3 喔」之暗語，向乙○○表示欲購買1 包價值3000元海洛因，乙○○旋即應允之；

雙方並於同日晚間10時55分許以上開行動電話聯繫後，約定於新北市永和樂華夜市附近碰面。

同日稍晚，乙○○即在永和樂華夜市附近親自將海洛因1 包（1/8 錢、重約0.45公克）交予丁○○，並當場向丁○○收取購毒價金（丁○○僅交付2000元，剩餘之1000元價金，丁○○仍積欠中），而完成本次毒品交易。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局土城分局報請該署檢察官偵查起訴。

理 由 甲、有罪部分：

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

查證人甲○○之偵訊證述業經具結，有卷附訊問筆錄、結文可稽（見104 年度偵字第1624號卷，下稱偵查卷，第18至26頁），且本院於審理時業已傳喚其到庭進行交互詰問，使被告及辯護人得以行使對質詰問之權利，又查無證據足認甲○○於偵查中之證述有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，甲○○偵查中並已明白表示可以自由陳述，不會因員警而影響其陳述之任意性（見偵查卷第19頁），更遑論甲○○於本院審理中證述之情節與偵查時之證述相符、一致（詳後述），益徵其偵查之證述具任意性，揆諸上開說明，應認甲○○於偵查中之證述，有證據能力。

至於證人丁○○經本院傳喚、拘提未到庭，足認其所在不明，致無法到庭交互詰問；

被告及辯護人雖爭執丁○○偵查中證述之證據能力，惟渠在偵查中之證言，既係經檢察官命其具結後，在檢察官面前所為之陳述，且丁○○於偵查中業已明白表示可以自由陳述，不會因員警而影響其陳述之任意性（見偵查卷第19頁），復查無其他任何顯不可信之處，又係證明本件犯罪所必要，並於本院審理時，經提示上開偵訊時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告及其辯護人依法辯論，已完足證據調查之程序，是證人丁○○於偵查時之陳述具有證據能力，並得採為證據。

從而，被告及其辯護人否認上開證據之證據能力，自屬無據。

二、另有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官依司法警察機關聲請或依職權敘明理由聲請該管法院核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。

檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為證據方法，若被告或訴訟關係人對譯文真實性及內容並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，該通訊譯文即屬調查完足而有證據能力之證據。

查本院以下所引用之通訊監察譯文，均係法院核發通訊監察書對被告所持用上開行動電話門號0000000000號進行通訊監察，此有本院103 年聲監字第661 號、103 年聲監續字第639 號、103 年聲監續字第752 號通訊監察書在卷可考（見本院卷第87至89頁），就此取得之通訊監察內容或所衍生之證據即譯文，因本件檢察官、被告及辯護人對於其內容及真正不爭執，被告並明確表示上揭譯文確是其與甲○○、丁○○所為之談話內容，復經本院依法提示通訊監察譯文並告以要旨，屬合法調查完足而有證據能力之證據。

至於被告及辯護意旨雖稱：本件通訊監察書之監察對象登載為「阿好」而非被告等語。

然而，通訊保障及監察法第11條第1項第2款規定「監察對象」為通訊監察書應記載之事項之一，其目的係在規範聲請機關慎重將事，特定其監察對象，確立實施範圍，以確保人民權益，並釐清監察責任。

惟關於受此強制處分人之記載方式，相較於傳票、拘票及押票須將「被告之姓名、性別、年齡、籍貫（或出生地）及住所或居所」（刑事訴訟法第71條第2項第1款、第77條第2項第1款、第102條第2項第1款），為翔實記載，尚屬有別，而較諸搜索票於被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載（刑事訴訟法第128條第2項第2款但書），則較類似，此乃傳票、拘票及押票係對已確定之人實施偵審，重在維護其防禦權或供證義務；

搜索票、通訊監察書則對尚未確定之事證為蒐集，重在隱密（被實施者事先不知情）及真實之發現，兩者顯然有別。

故前者法條規定人別須確立，後者則可得而知或未知均屬無妨，應為當然之解釋。

又關於監察對象（即受監察人），依通訊保障及監察法第4條規定，除同法第5條及第7條之被告或犯罪嫌疑人外，尚包括為被告或犯罪嫌疑人發送、傳達、收受通訊或提供通訊器材、處所之人，在通訊監察之始，或因證據尚非明確、具體，致無從確認受監察人究為何人，或僅知其綽號，甚至不知發送、傳達、收受通訊者之姓名、綽號，亦所在多有，是倘因資料不足，致聲請通訊監察或核發通訊監察書時尚未能附具受監察人之真實姓名、代號或姓名對照表等資料，自不得即指為違法（最高法院102 年度台上字第1597號判決意旨參照）；

況且，該通訊監察書之通訊監察門號早已登載為「門號0000000000號」，該門號確為被告使用，而上揭譯文亦確是被告與甲○○、丁○○所為之談話內容，顯見該次監聽對象本即是針對該門號0000000000號之使用者，自難認有何違法監聽錄音之情。

揆之上開說明，被告所辯及辯護意旨自不足採。

三、其餘本案以下所引用之卷證資料，屬書證性質，被告及辯護人於本院踐行準備程序及相關調查證據程序時均表示不爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開書證並無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。

四、至於辯護意旨雖爭執證人甲○○、丁○○於警詢證述之證據能力，然本院並未將之引為被告有罪事實之認定，故就此部分證據證據能力之有無，自無加以審酌之必要。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承曾持門號0000000000號行動電話與證人甲○○、丁○○聯繫，下列之通訊監察譯文確實為其分別與甲○○、丁○○的通訊內容；

然矢口否認有何販賣毒品海洛因之犯行，並辯稱：103 年6 月15日並未與甲○○碰面，當天她是要約我拿針筒、分裝杓，但之後我就睡著了，不知道發生什麼事情；

另外，103 年7 月12日我不記得是否有與丁○○碰面，丁○○當天是要向我購買珍珠粉，編號492 譯文中「你不要又洗得太嚴重啦。」

是指其不要洗澡洗太久，而且其日夜顛倒，編號495 譯文「你昨天還差我1000ㄟ」，可能是指7 月11日云云。

經查：

一、針對事實欄一㈠部分：㈠證人甲○○於偵查及本院審理中結證：103 年6 月15日5 時23分許（即編號173 譯文），我撥打電話給乙○○目的是要買海洛因順便要杓子以方便施用海洛因，「要給我工具」的工具就是指杓子，吸管做成的，我都叫乙○○「弟弟」，他則稱呼我「姊姊」；

編號176 譯文是指我已經到「家家買商店」、乙○○女友住處附近，當天我是駕車前往該處，且再次提醒乙○○要順便給我1 支杓子，「81」是指1/8 錢、0.45公克的海洛因，這次通話結束後，我等了約1 、20分鐘，才見到外籍人士「亨利」向我走來，我搖下車窗，「亨利」就把1 包海洛因跟1 支吸管杓子交給我，並向我索取3000元購毒價金；

我拿到毒品後，在車上秤了一下，發現數量不足，我就當場要「亨利」回去跟乙○○講這件事情，請乙○○下來處理，錢暫時沒有交給「亨利」，但「亨利」要我打電話給乙○○，乙○○都沒有接我的電話，我在現場等，乙○○一直不出面，只有派「亨利」過來跟我收錢，我只好傳簡訊給乙○○，他始終沒有出面處理，最後我非常生氣，只好把價金3000元交給「亨利」讓他回去交差，之後就沒有再找乙○○買毒品等語甚明（見偵查卷第20頁，本院卷第176 至221 頁）。

且證人甲○○自偵查、本院審理時，就其於103年6 月15日在「家家買商店」前，以何價格向被告購買多少重量之何種毒品，以及該次毒品交易之交付、付款方式及對象，暨事後一再以簡訊聯繫被告反映毒品重量不足等事項，先後證述一致，指證不移。

㈡復有下述與甲○○證述情節相符之監聽譯文內容存卷可稽（見偵查卷第32至39頁），資為補強證據：┌──┬─────┬───────────────────┐│編號│通話時間 │通話內容 │├──┼─────┼───────────────────┤│173 │2014/6/15 │甲○○：弟弟喔，你在睡覺嗎？ ││ │05：23：28│乙○○：沒有，準備要睡了。

││ │ │甲○○：你等我一下好不好，我過去找你。

││ │ │乙○○：好。

││ │ │甲○○：要給我工具喔。

││ │ │乙○○：好。

││ │ │甲○○：我馬上到。

││ │ │乙○○：好，掰掰。

│├──┼─────┼───────────────────┤│176 │2014/6/15 │甲○○：弟弟，到了。

││ │05：39：49│乙○○：好。

││ │ │甲○○：你順道到（按指「帶」之誤）一支││ │ │ 兔阿（杓子的臺語音譯）下來給我││ │ │ 好不好？順便一下。

││ │ │乙○○：朱阿是甚麼？ ││ │ │甲○○：就是那個湯匙阿，要舀…81啦。

││ │ │乙○○：81喔，好。

││ │ │甲○○：我到了喔。

││ │ │乙○○：好，掰掰。

│├──┼─────┼───────────────────┤│177 │2014/6/15 │甲○○：弟弟你下來了嗎？ ││ │05：53：24│乙○○：現在要下去了，好，掰掰。

││ │ │甲○○：喔。

│├──┼─────┼───────────────────┤│179 │2014/6/15 │甲○○傳送簡訊給乙○○： ││ │06：11：14│弟弟不夠重，你為什麼不接電話，還叫他來││ │ │，你在逃避我是不是。

│├──┼─────┼───────────────────┤│180 │2014/6/15 │甲○○傳送簡訊給乙○○： ││ │06：11：14│這樣也好，我想我們沒有以後了，請保重。

│├──┼─────┼───────────────────┤│181 │2014/6/15 │甲○○傳送簡訊給乙○○： ││ │06：12：13│叫你過來一下，你只一直叫他過來拿錢，電││ │ │話也不接，你讓我很失望，失望到痛心。

│├──┼─────┼───────────────────┤│182 │2014/6/15 │甲○○傳送簡訊給乙○○： ││ │06：16：06│虧我那麼相信你，你竟然一直叫他過來跟我││ │ │收錢，我昨天才又成交一筆生意，想跟你講││ │ │兩句話，你就電話不接，只叫他那趕快拿錢││ │ │，你讓我很失望。

│├──┼─────┼───────────────────┤│183 │2014/6/15 │甲○○傳送簡訊給乙○○： ││ │06：30：39│0.3 幾的東西一直叫他過來跟我收3000塊，││ │ │你好好記得你今天這樣對待我，你不錯，你││ │ │非常棒。

│├──┼─────┼───────────────────┤│184 │2014/6/15 │甲○○傳送簡訊給乙○○： ││ │06：32：34│我現在做一次吞下去，我永遠不會再找你處││ │ │理了，你會少賺多少，你自己知道，不在意││ │ │我這個朋友所以電話也不接，就是這樣，我││ │ │懂了。

│├──┼─────┼───────────────────┤│185 │2014/6/15 │甲○○傳送簡訊給乙○○： ││ │06：37：38│謝謝你提醒了我，你只是把我當凱子，很棒││ │ │，很好，你非常有頭腦，電話互相刪掉吧，││ │ │你們和阿東都是同一類人，祝福你們。

│├──┼─────┼───────────────────┤│189 │2014/6/15 │甲○○傳送簡訊給乙○○： ││ │07：11：18│親愛的弟呀，最後一次了，損失我這個咖是││ │ │你的損失不是我，我不差那幾千塊，謝謝你││ │ │讓我看清了你，加油，永別了。

│└──┴─────┴───────────────────┘㈢足認被告確有於事實欄一㈠所示時、地與「亨利」共同販賣毒品海洛因予甲○○無訛，至堪認定。

㈣被告雖以前揭情詞置辯；

辯護意旨並稱：上開譯文內容，甲○○僅向被告索取施用毒品之工具「兔阿」（杓子），由「要舀…81」來看，甲○○明顯早已取得毒品，只是需要工具分裝，並不涉及任何交易；

且依甲○○之證述，毒品乃是由「亨利」交付，然無從確認甲○○是否與「亨利」完成毒品交易，故本案僅是甲○○片面指述等語。

惟查：⒈由編號173 、176 之譯文：「你等我一下好不好，我過去找你」、「要給我工具喔」、「你順便到（按指「帶」之誤）一支兔阿（「杓子」的臺語音譯）下來給我好不好？順便一下」、「就是那個湯匙阿，要舀…81啦」以觀，證人甲○○向被告索取杓子乃是請求被告「順便」提供，並非該次聯繫被告之原因，且該「要舀…81」一語乃係甲○○向被告回應、說明「兔阿」一詞之意，實無從單一地、割裂曲解文意而遽論甲○○早已取得毒品。

而本次通聯主要目的乃係要向被告購買海洛因一情，業據甲○○於本院審理中證述綦詳（見本院卷第193 頁），並有上述譯文足以佐證，故被告及辯護意旨所稱：甲○○該次通聯僅是索取施用毒品工具云云，洵不足採。

⒉由前述各該譯文顯示的聯繫過程可知，無論是交付毒品前之約定見面、索取之毒品重量（即上開譯文中之「81」），或交付毒品後之反映毒品重量不足，甲○○連絡之對象均為被告，顯見被告於本次毒品交易乃居於聯繫購毒者甲○○之角色無誤，而甲○○亦一再證稱本次通聯主要目的乃係要向被告購買海洛因，被告實無從推諉不知情，亦無法空言辯稱此為他人之個人行為。

再者，被告亦自承認識1 位名叫「蔡亨利」之外籍人士（見偵查卷第68頁），證人丁○○在偵查中、與甲○○隔離訊問下亦結證：曾見過「亨利」，乙○○曾指示「亨利」交付毒品予伊及向伊收取價金一語（見偵查卷第23頁），足認「亨利」該人並非甲○○憑空捏造、虛設之人；

另參以上述編號181 至185 、189 之「你只一直叫他過來拿錢」、「只叫他那趕快拿錢」、「0.3 幾的東西一直叫他過來跟我收3000塊」、「我不差那幾千塊」譯文內容，益徵甲○○證述當日確自「亨利」取得0.3 幾公克之海洛因且交付3000元之購毒價金予「亨利」一情，實非子虛。

此外，如若被告所辯「該次毒品交易過程均不知情」為真，則被告當無從知悉甲○○傳送上述編號179 至185 、189 之譯文內容所指為何，應會先詢問甲○○前揭簡訊之意、為何傳送這些簡訊？然而，當被告於同日上午9 時許以簡訊回應甲○○時，並未向甲○○提出相當之疑問，反而直接以簡訊回應：「說妳沒差過我，我又何嘗虧欠於妳」、「我們跟妳的交往，捫心自問我們確是將妳當作姊姊般對待！否則不會每次有何問題都盡力處理到讓你滿意，自己的東西好與不好也都不諱言告知於妳」等語，有通訊監察譯文存卷可考（見偵查卷第33至34頁），向甲○○辯解當日交易情狀且未否認當日交易乃為其指示「亨利」前往。

準此，綜合上開各情，足徵當日毒品交易確已完成，且「亨利」乃受被告指示前往與甲○○碰面，進而向甲○○交付毒品、收取價金一節，堪屬真實。

⒊按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院102 年度台上字第4382號判決參照）。

被告與「亨利」分別負責聯繫購毒者甲○○、交付毒品或收取價金等行為，被告與「亨利」固僅分擔犯罪行為之一部分，然既係分工合作並相互利用他人之行為以達犯罪目的，則於販售毒品之合同意思範圍以內，即應對於全部所發生之結果，共同負責，自屬共同正犯無誤。

是以被告前揭辯解及辯護意旨，不足採信。

二、針對事實欄一㈡部分：㈠證人丁○○於偵查中具結證稱：103 年7 月12日22時55分許，這一次是在永和樂華夜市附近向乙○○購買3000元，重約1/8 錢的海洛因；

但伊只有給乙○○2000元，還欠他1000元；

譯文中的「1 個3 」是指1 包3000元的海洛因，該次交易是乙○○親自交付海洛因，譯文中跟乙○○說「不要洗太嚴重」是因為乙○○會用葡萄糖摻入海洛因裡稀釋，伊是要他不要摻太多葡萄糖，以免注射沒有效果一語明確（見偵查卷第22頁）。

㈡復有下述與丁○○證述情節相符之監聽譯文內容存卷可稽（見偵查卷第54至58頁），資為補強證據：┌──┬─────┬───────────────────┐│編號│通話時間 │通話內容 │├──┼─────┼───────────────────┤│487 │2014/7/12 │乙○○：喂。

││ │20：58：04│丁○○：你今天怎麼電話一直打都不聽？ ││ │ │乙○○：在睡覺阿。

││ │ │丁○○：在睡？ ││ │ │乙○○：對啊。

││ │ │丁○○：等一下要去哪？ ││ │ │乙○○：沒有要去哪阿。

││ │ │丁○○：我說如果要去找你，要去哪找啦？││ │ │乙○○：等一下喔。

││ │ │丁○○：對啊。

││ │ │乙○○：永和吧，還是你在（按指「再」之││ │ │ 誤）打過來。

││ │ │丁○○：阿。

││ │ │乙○○：你在（按指「再」之誤）打過來，││ │ │ 不一定啦。

││ │ │丁○○：不一定？ ││ │ │乙○○：對啊。

││ │ │丁○○：「我要1 個3 喔。」

││ │ │乙○○：啊？ ││ │ │丁○○：「我還要1 個3 啦。」

││ │ │乙○○：好。

││ │ │丁○○：我早上跟他說我中午還要那個，電││ │ │ 話都不聽。

││ │ │乙○○：我們後來就睡了ㄟ。

││ │ │丁○○：那麼好睡，我就不信。

││ │ │乙○○：本來就很好睡了，每天都在阿。

││ │ │丁○○：你電話要開啦，你是不是把電話沒││ │ │ 來電顯示的都跳到哪個？ ││ │ │乙○○：怎樣？甚麼沒來電顯示的我聽不懂││ │ │ 。

││ │ │丁○○：我說沒來電顯示的就跳掉了啦。

││ │ │乙○○：有嗎，哪支？ ││ │ │丁○○：就一樣這支阿，還有哪支？ ││ │ │乙○○：真的還是假的，我不知道ㄟ，我要││ │ │ 看一下。

││ │ │丁○○：啊？ ││ │ │乙○○：我又沒設定。

││ │ │丁○○：我打給你，你電話要聽啦。

││ │ │乙○○：你等一下再打來啊，你好了再打來││ │ │ 啦。

││ │ │丁○○：差不多幾點？ ││ │ │乙○○：我說你如果好了再打來啦。

││ │ │丁○○：「我現在價差1000元了」，我把人││ │ │ 家先花掉了，我還要去跟人家借。

││ │ │乙○○：我就說你好了再打來啊。

││ │ │丁○○：好啦。

││ │ │乙○○：嗯。

│├──┼─────┼───────────────────┤│489 │2014/7/12 │乙○○：喂。

││ │21：48：01│丁○○：你們都沒有回來這邊了嗎？ ││ │ │乙○○：啊？ ││ │ │丁○○：要走多遠啦。

││ │ │乙○○：也是來南勢角這裡啦。

││ │ │丁○○：哪裡？ ││ │ │乙○○：南勢角這邊啦。

││ │ │丁○○：喔，那邊我早上只站半小時就有5 ││ │ │ 組在巡。

││ │ │乙○○：我等一下再打給你啦。

││ │ │丁○○：好啦。

│├──┼─────┼───────────────────┤│491 │2014/7/12 │乙○○傳簡訊給丁○○： ││ │22：36：26│等下回電話。

│├──┼─────┼───────────────────┤│492 │2014/7/12 │乙○○：喂。

││ │22：55：29│丁○○：他沒跟你說嗎？ ││ │ │乙○○：喔，你來「永和」啦。

││ │ │丁○○：永和哪裡啦？ ││ │ │乙○○：「樂華。」

││ │ │丁○○：那麼遠喔。

││ │ │乙○○：就永和這邊，這樣比較快啦。

││ │ │丁○○：喔，我會昏倒。

││ │ │乙○○：拍謝啦，好不好？ ││ │ │丁○○：「你不要又洗得太嚴重啦。」

││ │ │乙○○：好啦。

│├──┼─────┼───────────────────┤│495 │2014/7/13 │乙○○：喂。

││ │10：50：40│丁○○：我在溝仔旁了啦。

││ │ │乙○○：哪裡？ ││ │ │丁○○：連城路這個溝仔旁了啦。

││ │ │乙○○：哪裡，我不知道你說哪裡。

││ │ │丁○○：對啊，你不是叫我去加油站。

││ │ │乙○○：就是南勢角好樂迪那個加油站ㄟ。

││ │ │丁○○：對啊，我差不多在10分鐘就到了。

││ │ │乙○○：好，ok，那你要多少？ ││ │ │丁○○：3 啦。

││ │ │乙○○：啊？你要多少？ ││ │ │丁○○：拿3000還你啦。

││ │ │乙○○：恩，好，「你昨天還差我1000ㄟ」││ │ │丁○○：晚上啦，今天沒上班啦，我晚上會││ │ │ 還你啦。

││ │ │乙○○：好啦。

││ │ │丁○○：我就說我晚上會還你啦，你不要再││ │ │ 念了啦。

││ │ │乙○○：好啦，我又沒說甚麼。

││ │ │丁○○：好啦。

│└──┴─────┴───────────────────┘㈢足認被告確有於事實欄一㈡所示時、地販賣毒品海洛因予丁○○無誤，堪以認定。

㈣被告雖以前揭情詞置辯；

辯護意旨並補充稱：由譯文來看，看不出來是在談論海洛因，且本件並未有任何扣案之毒品，僅有監聽譯文及證人之指述等語。

然而：⒈被告就編號487 譯文「我要1 個3 」所指聯絡事項為何，先於警詢時稱：「丁○○要找我借錢」（見偵查卷第67頁），於偵查中改稱：「我們只是要一起去拿毒品」（見偵查卷第128 頁），於本院審理時又稱：「丁○○是要向我購買珍珠粉」（見本院卷第108 頁），而對於上開譯文內容供述反覆不一，其所辯是否屬實，已非無疑。

而被告於本院審理一再供述經反覆回憶後確認丁○○是要向其購買珍珠粉，如若此辯解為真，則珍珠粉乃屬市面上得以正常、合法流通之物品，何以被告與丁○○間就珍珠粉之交易，需以「1 個3 」語意不明的代稱為之？且被告與丁○○於編號489 譯文中，本約定於南勢角見面，何以僅因丁○○表示「那邊我早上只站半小時就有5 組在巡」一語，被告旋即向丁○○表示要再聯絡，稍晚聯絡時，於編號492 譯文即改約在「永和樂華夜市」？更遑論被告於偵查中均「未曾提及」其與丁○○間的上開譯文內容「可能」是要談論「珍珠粉」一節，有本院就偵訊過程所為之勘驗筆錄1 份存卷可憑（見本院卷第112 至141 頁），而與被告於偵查中就被訴販售海洛因予丙○部分（詳下述無罪部分），即得憶起並表示彼此間的通聯目的「可能是要購買珍珠粉」（見本院卷第121 頁）之情狀顯有不同。

又販賣毒品乃各國政府嚴加取締之犯罪行為，一般毒品交易，為避免犯行曝光，通常以隱晦之語聯絡，丁○○於偵查中已就譯文中的「1 個3 」是指1 包3000元的海洛因，譯文中跟乙○○說「不要洗太嚴重」是因為乙○○會用葡萄糖摻入海洛因裡稀釋，伊是要他不要摻太多葡萄糖，以免注射沒有效果等語結證明確，是彼2 人當日聯繫目的乃為交易海洛因無訛。

益徵被告前揭本次通聯乃係要購買珍珠粉，編號492 譯文中「你不要又洗得太嚴重啦。」

是指其不要洗澡洗太久云云，顯屬臨訟飾詞之語，不足採信。

⒉至於被告否認103 年7 月12日曾與丁○○見面，且辯稱：譯文中「你昨天還差我1000ㄟ」可能是指7 月11日云云。

然而，被告於本院105 年3 月7 日準備程序時，並未否認103 年7 月12日當天聯繫後與丁○○碰面之情（見本院卷第108 頁），而於105 年5 月16日（即證人甲○○於本院105 年5 月4 日交互詰問後）方具狀表示：憶起103 年7 月12日並未與丁○○碰面，譯文中的「昨天」乃因日夜作息顛倒應係指「7 月11日」（見本院卷第251 至253 頁），再次彰顯被告對於譯文內容供述反覆不一之情狀，是其所辯，實有疑義。

進步言之，編號495 譯文乃係被告與丁○○之對話內容，丁○○於偵查中已明確表示：該次毒品交易確有積欠被告1000元價金（見偵查卷第22頁），而核與編號487 譯文中丁○○向被告表示「我現在價差1000元」、編號495 譯文中被告向丁○○表示「你昨天還差我1000ㄟ」等語相互吻合，益徵丁○○於偵查中結證：這一次是在永和樂華夜市附近向乙○○購買3000元，重約1/8 錢的海洛因；

但伊只有給乙○○2000元，還欠他1000元等語，堪屬信實，被告徒以作息顛倒而空言辯解誤記時日，尚難遽採。

另綜合觀察上開監聽譯文內容及對話時所使用之暗語、對話前後之脈絡，可知被告與丁○○間針對交易事項僅寥寥數語，且確認暗語後，隨即約定好地點，並前往碰面，並由編號487 、489 、492 譯文內容：「丁○○：我說如果要去找你要去哪找啦？乙○○：永和吧」、「乙○○：南勢角這邊啦」、「丁○○：永和哪裡啦？乙○○：樂華」所載，被告僅簡單提個地點，連確切位址均未告知，丁○○即未再詢問，甚至就「南勢角」地點可立即回應「喔！那邊我早上只站半小時就有5 組在巡」，足認彼此間連約定地點亦有所共識，顯見與一般交易毒品為免遭監聽查獲，而多以暗語稱之方式相符；

從而，被告及辯護人以「未見雙方確定到達約定地點之譯文」為由，否認確有見面交易一節，亦難採信。

⒊綜上，被告前開所辯，洵不足採。

被告於事實欄一㈡所示時、地販賣毒品海洛因予丁○○，且丁○○業已交付2000元毒品價金之事實，足堪認採。

三、營利意圖之認定：另按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。

然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。

（最高法院103 年度台上字第3862號判決意旨參照）。

查：被告分別販賣予甲○○、丁○○之海洛因，係有償交易無訛。

且販賣海洛因係無期徒刑以上之重罪，被告係有相當社會歷練之成年人，復有施用毒品之前科紀錄，對於販毒係眾人所知之重罪自屬了然於心，當不可能承認本件自販賣海洛因過程中將取得何等之利益，況被告與甲○○、丁○○並非故舊或有親密之情誼關係，此由前揭編號495 譯文中被告對於丁○○尚欠1000元猶錙銖必討以觀，顯見對金錢並非毫不計較，當無未獲取任何利益之可能，益證被告有自販賣甲○○與丁○○毒品行為中賺取價差或從中賺取量差目的，被告主觀上係基於營利之意圖而為，亦堪認定。

四、綜上所述，被告前揭意圖營利販賣第一級毒品2 次之犯行，均事證明確，堪以認定，自應依法論科。

參、論罪科刑：

一、查被告行為後，毒品危害防制條例第4條於104 年2 月4 日修正公布施行，並自同年月6 日起生效，其中該條第1項販賣第一級毒品罪之犯罪構成要件於修正前、後並無不同，法定刑度亦無變更，刑罰於實質上並未因法律修正有所更異，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用現行有效之裁判時法論處，先予說明。

二、另按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品毒品，依法不得持有、販賣。

是核被告所為均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告因各該販賣而持有第一級毒品之低度行為，皆為各該販賣之高度行為所吸收，而不另論罪。

就事實欄一㈠部分，乃係被告與「亨利」分別負責聯繫購毒者甲○○、交付毒品或收取價金等行為，被告與「亨利」固僅分擔犯罪行為之一部分，然既係分工合作並相互利用他人之行為以達犯罪目的，則於販售毒品之合同意思範圍以內，即應對於全部所發生之結果，共同負責，自屬共同正犯無誤。

是以被告與「亨利」就事實欄一㈠部分，有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

而被告先後販賣第一級毒品既遂2次之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重減輕：㈠被告前因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第3257號、99年度訴緝字第109 號判決各判處有期徒刑1 年確定，並經本院以99年度聲字第4083號裁定應執行有期徒刑1 年10月；

再因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第2372號判決判處有期徒刑1 年確定，而與上開各罪接續執行，於101 年9 月4 日假釋出監併付保護管束，於同年11月28日縮刑期滿、假釋未經撤銷，以執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之上開各罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，而就法定本刑為併科罰金之部分，加重其刑，至本刑為死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重。

㈡另按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。

經查：被告就事實欄一所示2 次販賣第一級毒品犯行，每次販賣之海洛因重量非鉅，獲利不多，所為均係小額交易，且對象僅2 人，而屬海洛因交易之下游，其惡性顯然低於大量走私進口或長期販賣海洛因之「大盤」、「中盤」毒販，對於他人及國家社會侵害之程度較輕，堪認依被告各次販賣海洛因之犯罪情節，量處法定最低刑度（無期徒刑），依一般國民情感，仍屬情輕法重，有堪可憫恕之情狀，依刑法第59條規定，就其所犯販賣第一級毒品2 罪部分，均予減輕其刑，並就法定本刑為併科罰金部分，依法先加後減之。

㈢再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項雖定有明文。

然本案並無因被告之供述而查獲毒品上游之正犯或共犯一節，有新北市政府警察局土城分局105 年3 月14日新北警土刑字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷第150 頁），故被告自無從依上開規定減輕其刑。

而毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

一般而言，須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。

被告就事實欄一所示之販賣第一級毒品2 次部分，在偵審中均否認犯行，自均無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，併予敘明。

四、爰審酌被告已知海洛因具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，猶販賣海洛因牟利，所為顯屬非是，並兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、賣出毒品之數量、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

五、沒收：被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月17日修正，並於105 年7 月1 日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；

且於刑法施行法第10條之3 增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」

而毒品危害防制條例第18條、第19條均於105 年5 月27日修正，並於105 年7 月1 日施行，以資因應刑法沒收專章之修正，是以毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定。

準此，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經查：㈠未扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），為被告所有，供事實欄一販賣毒品聯繫之用，有前揭譯文可考，如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告就事實欄一所犯販賣第一級毒品2罪項下均宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡又販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，然係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號、101 年度台上字第4389號刑事判決意旨參照）。

被告就事實欄一所示各該販賣第一級毒品犯行，分別收得3000元、2000元（丁○○尚積欠1000元購毒價金），共計5000元，如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項之規定，分別於被告所犯販賣第一級毒品2 罪項下宣告沒收，若全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於103年6月5日5時38分許，在新北市○○區○○路000號附近某處，以不詳之代價出售數量不詳之第一級毒品海洛因予丙○。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

貳、程序事項：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而此所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存在之犯罪構成事實。

另同法第155條第2項復規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」。

按之「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。

亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。

惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。

易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年度台上字第5774號刑事判決意旨參照）。

準此，經本院調查結果，並無證據證明被告涉有此部分販賣第一級毒品犯行（詳下述），即所援引之證據並非作為認定被告犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，依前開說明，自不以具有證據能力之證據為限，先予敘明。

參、得心證之理由：

一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度台上字第163 號判決、76年度台上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照）。

又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482 號判例參照）。

二、公訴意旨認被告涉犯上開犯行，無非係以被告與購毒者丙○間之通訊監察譯文之供述為論據。

三、訊據被告堅詞否認該次販賣毒品犯行，辯稱：其與丙○之通聯乃係為販賣珍珠粉等語。

經查：除卷附被告與丙○間之通訊監察譯文外（見本院卷第90至95頁），並無其他積極證據，而卷附上開譯文真意為何，並未見證人丙○結證在案，且證人丙○經本院合法傳喚、拘提，仍未到庭作證，即查無可資佐證上開譯文之補強證據，自無從逕為不利被告之認定而對被告以刑責相繩。

從而，依檢察官所舉證據，尚無從使本院達到被告有販賣第一級毒品予丙○犯行之確信心證之程度，揆諸上開法律規定以及判例意旨，自應就此部分為無罪諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，修正後刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、修正後刑法第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃筱文到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 7 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 許必奇

法 官 林琮欽

法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉馥瑄
中 華 民 國 105 年 7 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。