臺灣新北地方法院刑事-PCDM,104,訴,1263,20160721,1

臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第1263號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 詹智安
上列被告因藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵緝字第2449號），本院判決如下：

主 文

詹智安明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑貳月，扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、詹智安與邱義華、鄭至宏、王培勳間為朋友關係，民國 104年6 月11日晚間，邱義華駕駛王培勳所有之車牌號碼0000-00 號自小客車從桃園市龜山區搭載詹智安、鄭至宏、王培勳3 人欲至新北市中和區。

詹智安明知其透過不詳管道取得之愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且係行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署）公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定核准製造之注射液形態外，其餘均屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於104 年6 月12日凌晨，將愷他命置於上開自小客車正副駕駛座中間扶手處，任由車內友人拿取施用，以此方法無償轉讓愷他命予在場邱義華、鄭至宏、王培勳3 人摻入香菸內施用（無積極證據證明轉讓第三級毒品數量已達淨重20公克以上）。

車行至新北市○○區○○路 0段000 號前，適員警林振宏、葉佳穎騎乘機車執行巡邏勤務，聞到上開自小客車飄出愷他命味道，而上前攔檢盤查，邱義華趁隙駕車加速逃逸，嗣於104 年6 月12日凌晨1 時50分許，於新北市中和區中正路與景平路口，因上開自小客車陷於車陣動彈不得，始為警攔停，斯時副駕駛座之王培勳打開車門逃跑，隨即為警逮捕，詹智安則將如附表所示含愷他命之吸管2 支丟入上開自小客車車底，而為警查獲，並扣得如附表所示之物。

二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

被告於本院準備程序時及審理時雖辯稱：當時是警察叫伊承認，因為一定要有1 個人承認毒品持有，後來伊知道罪刑蠻重，所以才更改說法云云（見本院卷第46、122 頁）。

惟查，證人即查獲員警林振宏於本院準備程序時證稱：當日是伊跟葉佳穎騎機車執行巡邏勤務，葉佳穎在中和區和城路1 段時，聞到疑似愷他命味道，當時有白色自小客車在伊等前方，伊騎去前面攔停3566-VX 自小客車請他靠邊，當時伊等機車分別停在自小客車前後方，伊等下車步行靠近，他們車子就加速跑掉，伊等就騎機車在後面追趕約十分鐘都追不上，最後在中正、景平路口，自小客車卡在車陣中，伊等請警車幫忙攔車才追趕上；

當時車上有四人，其中一人開車門逃跑，葉佳穎去追他，車內還有三人，伊先拔槍戒備，請他們三人下車，他們就下車，等支援警力到達後，伊等就進行搜身，其中一人有手朝車下丟東西的動作，同事往下看，發現一個吸管，裡面有愷他命，之後就把他們以巡邏車帶回警局；

當時伊等有告訴查獲的四人，因為是在他們車上扣得毒品，一定是有一個人帶毒品，如果沒有人承認的話，那就是四人共同持有；

當時並沒有叫被告詹智安承認扣案毒品是他所有，也沒有教導或威脅利誘該四人回答扣案毒品是何人所有等語；

證人即查獲員警葉佳穎於本院準備程序時證稱：伊與林振宏騎機車巡邏，伊聞到有愷他命煙味道就上前盤查，他們本來作勢要靠邊停車，後來突然加速逃逸，伊等就在後面跟車，在中正、景平路口時，於車陣中將他們攔停，後來王培勳下車逃跑，伊就徒步去追，追到後王培勳坦承有拉K， 之後就把他們帶回警局；

筆錄製作前並無教導或威脅利誘情形，當時沒有人承認毒品是他的，伊有說毒品是在你們車上找到，如果沒有人承認，那也就沒有人持有，伊也不用找一個人持有等語（以上見本院卷第53至54頁反面），依證人林振宏、葉佳穎前揭證述內容可知，員警於製作警詢筆錄時並未指導被告或邱義華、鄭至宏、王培勳等人就扣案愷他命係何人所有一節應如何證述，且員警亦無將扣案毒品歸責於被告所有之動機及必要，被告空言指稱員警要求其承認持有毒品云云，與事實不符，且觀以被告於查獲當日移送至地檢署接受內勤檢察官訊問時，亦為與警詢相同內容之陳述，可徵被告於警詢之自白係出於自由意志之任意陳述，得採為本案認定事實之證據。

二、次按刑事訴訟法第159條之3 規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一死亡者。

二身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。

三滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。

四到庭後無正當理由拒絕陳述者」，其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該項陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則實務上所可能發生蒐證困難之問題，例外承認該審判外之陳述得採為證據。

而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供，信用性有無獲得確定保障之特別情況。

經查，被告爭執證人王培勳警詢筆錄之證據能力，且被告亦聲請傳喚證人王培勳到庭詰問（見本院卷第46頁正反面）。

惟經本院合法傳喚、拘提王培勳未獲到庭作證，此有本院送達證書、臺灣桃園地方法院105 年6 月30日桃檢兆水105 助 636字第055851號函覆之拘票及報告書、報到單可稽（見本院卷第92、107 、117 頁），證人王培勳所在不明而傳喚不到一節，應屬明確。

本院審酌證人王培勳於104 年6 月12日製作警詢筆錄時，以被告身分接受調查製作筆錄，經製作筆錄之員警依刑事訴訟法第95條規定告知涉犯罪名及刑事訴訟法權利後接受詢問，於詢問完畢後，經警詢問接受詢問之供述是否實在，證人王培勳亦係回答：「屬實」，並閱覽筆錄無訛後簽名（見104 年偵字第17088 號卷，下稱偵卷，第16至18頁），依證人王培勳製作警詢筆錄之外在環境加以觀察，其警詢筆錄之陳述確係出於其「真意」所為，且無違法取供之情，應屬明確，再考量員警於派出所製作筆錄時係將四人隔開分別製作，尚未製作筆錄之人無法聽到筆錄內容等情，亦經證人林振宏證述在卷（見本院卷第54頁），堪認證人王培勳製作警詢筆錄時，並未受外力影響，其警詢陳述之信用性已獲得完全保障，而具有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實之存否所必要，因證人王培勳經傳拘未到庭，有刑事訴訟法第159條之3第1項第3款所在不明傳喚不到之情形，依前揭法條意旨，其於前開警詢之陳述自有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文規定。

本判決所引用證人邱義華、鄭至宏於檢察官訊問時所為之審判外陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第46、120 頁反面），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、不當或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，認應有證據能力。

其餘本判決所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且檢察官、被告於本院審理時均同意該等證據均有證據能力（見本院卷第121 頁），於審判程序中依法踐行調查證據程序，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告詹智安矢口否認轉讓愷他命之犯行，辯稱：愷他命是伊4 人一起合資購買，不是伊提供的云云。

惟查：㈠被告於警詢時供承：扣案之愷他命吸管1 支、含愷他命殘渣吸管1 支都是伊持有，也是伊丟棄到車下的，目的是為了不讓警察發現毒品；

愷他命是伊放置在手煞車後面置物櫃上，邱義華、鄭至宏、王培勳都是自己在車內發現愷他命，伊只有看到王培勳、鄭至宏在施用摻愷他命香菸，伊叫他們少吸食摻愷他命香菸，伊是無償提供給其他三人施用等語（見偵卷第6 至9 頁）；

其於檢察官內勤訊問時亦供承：我們四人是在車上被查獲，邱義華、鄭至宏、王培勳會知道伊有愷他命，是因為伊將放有愷他命之吸管放在車上手煞車後，伊同意邱義華、鄭至宏、王培勳施用伊的愷他命等語（見偵卷第73頁反面），並經證人邱義華、鄭至宏於檢察官訊問時證述明確（見偵卷第84頁反面至85頁反面），復有扣案如附表所示含愷他命之吸管2 支、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可佐（見偵卷第42、43頁、第46頁正反面），該等扣案吸管經送鑑驗後均檢出愷他命成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心104 年7 月22日出具之航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可稽（見偵卷第112 頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。

㈡證人邱義華於檢察官訊問時證稱：K 菸放在駕駛座旁手把，一開始不知道是詹智安放的，到中和時才抽K 菸，詹智安說這是我的，伊就直接拿K 菸起來抽，詹智安有看到，沒有拒絕或反對等語；

證人鄭至宏於檢察官訊問時亦證稱：查獲之愷他命吸管、K 菸1 支都是詹智安的，車開到中和時才抽 K菸，K 菸放在駕駛座和副駕駛座中間，伊沒有問這是誰的就直接捲K 菸，詹智安有看到說不要，抽K 菸不好，但伊說沒差，就繼續抽，詹智安沒再反對，並說「這是我的」，我們四人都有抽等語（見偵卷第84至85頁反面），其於本院審理時亦證稱：檢察官訊問時所述實在等語（見本院卷第120 頁）；

證人王培勳於警詢時證稱：愷他命是放在車上手煞車位置，伊當時沒有問愷他命是何人所有，伊拿愷他命時詹智安有發現，叫伊不要吸食，伊回答他說伊之前有施用過愷他命，詹智安阻止的原因是希望能不碰就不碰，伊看到愷他命時已經磨成粉末放在吸管裡面，伊就將粉末倒入香菸裡吸食等語（見偵卷第19至20頁），依證人邱義華、鄭至宏、王培勳前揭證述，均一致證稱扣案愷他命吸管係被告所有，就愷他命於車內擺放位置、被告曾表示愷他命是其所有且渠等拿取施用而未加阻止等各節證述明確，亦與被告前開自白內容相符，堪予採信。

又被告及證人邱義華、鄭至宏、王培勳為警查獲後採尿送驗結果，Ketamine、NorKetamine 均呈陽性反應，有新北市政府警察局中和第二分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表4 紙、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告4 份可證（見偵卷第96至107 頁），足認被告與邱義華、鄭至宏、王培勳確實有施用愷他命之事實。

本院審酌被告自承其與邱義華、鄭至宏、王培勳並無仇恨或債務糾紛，而證人邱義華、鄭至宏亦證稱與被告無糾紛等情（見偵卷第84頁反面、85頁反面，本院卷第121 頁），證人邱義華、鄭至宏、王培勳實無共同無端誣指被告轉讓毒品之動機。

再者被告於警詢、偵查均承認扣案之愷他命吸管2 支為其所有，復觀以被告為警查獲時將扣案之愷他命吸管迅速丟至車下，企圖掩飾持有愷他命行為，倘非愷他命為其所有，又何來急於滅證之舉，益徵被告係畏罪情虛。

被告雖於本院準備程序及審理時雖改稱愷他命係四人合資購買云云，然被告就四人如何合資購買經過、價金，忽而稱伊出資300 元，後又改稱伊出資200 元云云，前後所述不一，自難信為真實，況且證人邱義華、鄭至宏、王培勳自警詢時起，證人邱義華、鄭至宏於檢察官訊問時，證人邱義華於本院審理時從未提及有共同出資購買愷他命之情節，被告此部分所辯，為事後卸責之詞，顯非可採。

㈢本件被告轉讓愷他命予邱義華、鄭至宏、王培勳之犯行，事證，犯行洵堪認定。

二、論罪科刑之法律適用：㈠新舊法比較：被告行為後，藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪業於104 年12月2 日修正公布，並於104 年12月4 日施行，修正後藥事法第83條第1項規定將法定刑提高為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，刑度較舊法為重，經比較新舊法，以修正後新法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，被告轉讓愷他命之犯行，應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項規定，合先敘明。

㈡按愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。

又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射液一種。

而毒品經常具有藥物之成份，且台灣地區違法製造或走私毒品之情形屢見不鮮並經媒體廣泛報導，本件扣案如附表所示愷他命係結晶或粉末狀，非屬注射製劑，被告對於轉讓之愷他命，係國內違法製造之偽藥，自難諉為不知。

又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪，屬法規競合關係，依重法優於輕法之法則，應擇較重之明知偽藥而轉讓罪。

再按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，雖同有處罰之規定，而依毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，再依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，第三級毒品部分指淨重20公克以上。

本案並無其他事證足認被告轉讓之第三級毒品數量淨重達20公克以上，難認有法定加重事由，自應適用較重之修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。

㈢核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

又藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例規定不罰，本件被告持有並據以轉讓之愷他命，無證據證明已達純質淨重20公克以上，自不生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。

被告於同一時間將愷他命置於車內狹窄密閉空間之正副駕駛座中間扶手處，任由車內之邱義華、鄭至宏、王培勳3 人自行取用而未阻止，因其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，應僅構成接續犯之實質上一罪（參考最高法院104 年度台上字第540 號判決意旨）。

公訴意旨認被告分別轉讓偽藥予三人應分論併罰，恐有誤會。

㈣爰審酌愷他命為管制藥品暨毒品，恣意流通將危害國人身心健康及社會秩序，被告漠視法令禁制，任意轉讓愷他命與他人，助長偽藥氾濫風氣，行為實有不該，復考量其轉讓偽藥時甫19歲，涉世未深，年紀尚輕，轉讓人數為3 人、次數為1 次，且轉讓數量非鉅，轉讓時尚基於友誼勸導不要施用之情，另衡酌其自述高中肄業之教育程度、勉持之家庭經濟狀況（見偵卷第8 頁），警詢及檢察官內勤訊問時坦承犯行及本院審理時否認犯行之犯罪態度，暨其犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以啟自新。

㈤沒收：被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，此觀105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第1項規定自明，且依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。

扣案如附表所示之物係偽藥愷他命，此有交通部民用航空局航空醫務中心104 年7 月22日出具之航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可稽（見偵卷第112 頁），屬違禁物，應依修正後刑法第38條第1項宣告沒收。

另盛裝愷他命之吸管 2個，因與偽藥無法完全析離，且無析離之實益與必要，應視同偽藥，分別依前開規定一併沒收。

至於鑑驗用罄部分，既已滅失，毋庸宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳怡廷偵查起訴，檢察官張慶林到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 7 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 陳苑文
法 官 張瓊華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊璧華
中 華 民 國 105 年 7 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
附表：
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│編號│扣案物品    │數量│          鑑驗結果            │
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│ 1  │疑似含愷他命│壹支│白色結晶1 管，淨重0.2640公克，│
│    │吸管        │    │取樣0.0004公克，驗餘淨重0.2636│
│    │            │    │公克，檢出愷他命成分。        │
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│ 2  │疑似含愷他命│壹支│白色粉末1 管，淨重0.0160公克，│
│    │殘渣吸管    │    │取樣0.0004公克，驗餘淨重0.0156│
│    │            │    │公克，檢出愷他命成分。        │
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