臺灣新北地方法院刑事-PCDM,104,訴,231,20160714,2

臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第231號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 丘科志
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第17678 號），本院判決如下：

主 文

丘科志轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之愷他命柒包（合計驗餘淨重拾肆點伍伍參捌公克）均沒收之。

事 實

一、丘科志明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定第三級之毒品，不得擅自轉讓。

詎其竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國103年6 月18日23時許，在位於新北市○○區○○路0 段00號之「首部曲KTV 」119 包廂內，將其所購得之愷他命以盤子裝盛，置放在上開包廂廁所內之洗手檯上，以此無償提供予葉柏廷、高子玹等人施用。

嗣於103 年6 月18日23時55分許，經警在上址查獲，並扣得愷他命7 包（合計驗餘淨重14.5538 公克）、愷他命施用器具K 盤1 個、卡片1 張及吸管1 支，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

經查，本案被告丘科志及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。

至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告丘科志固坦承於前揭時、地，在新北市○○區○○路0 段00號之「首部曲KTV 」119 包廂內，將其所購得之愷他命以盤子裝盛，置放在上開包廂廁所內之洗手檯上，且扣案之愷他命7 包、愷他命施用器具K 盤1 個、卡片1 張及吸管1 支均為伊所有等情不諱，惟矢口否認有何轉讓第三級毒品愷他命之犯行，並辯稱：伊沒有與葉柏廷、高子玹共同吸食第三級毒品愷他命，而伊也沒有轉讓毒品給他們兩人無償施用云云。

惟查：㈠上揭事實，業據證人葉柏廷、高子玹於警詢、偵查中證述明確（見103 年度偵字第17678 號偵查卷第10至15頁、第135頁及背面、第149 頁及背面），且證人葉柏廷、高子玹就受讓上開愷他命後，隨即施用，渠等分別於103 年6 月19日1時55分許、同日1 時40分許為警採集尿液，經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC /MS氣相層析質譜儀為確認檢驗結果，均分別呈毒品愷他命陽性反應，此有新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表2紙（葉柏廷之尿液檢體編號D0000000號、高子玹之尿液檢體編號D0000000號）、勘查採證同意書2紙、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年7月8日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號D0000000號）、103年7月8日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號D0000000號）各1紙在卷可稽（見同上偵卷第47、49、58、60、157、158頁）。

另扣案之愷他命7包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，合計淨重14.5540公克，取樣0.0002公克，合計驗餘淨重14.5538公克，檢出第三級毒品愷他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心103年7月2日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽（見同上偵卷第156頁） ，是此部分事實均堪認定。

㈡至被告丘科志雖以前揭情詞置辯。

然查，證人高子玹於偵查中結證稱：伊於103 年6 月18日有跟被告一起到新莊首部曲KTV119包廂唱歌，且有施用置放於該處洗手台上之愷他命；

丘科志沒有和伊表示桌上的東西不能用，且他有看到伊在施用愷他命等語（見同上偵查卷第135 頁及背面）；

證人葉柏廷於偵查中結證稱：案發當天伊是跟丘科志一起進去包廂，我們一進去，就發現廁所內有愷他命，放在盤子內，是已經磨過的，那時候伊就問丘科志愷他命是誰的，因為那裡很多人伊不熟，丘科志就說「你抽就對了」，伊就用菸沾著愷他命抽了兩支等語（見同上偵查卷第149 頁背面），核與被告丘科志於警詢時供稱：案發時所吸食之愷他命是伊自己所帶來的，當時還有葉柏廷及高子玹一同在包廂內的廁所施用愷他命等語（見同上偵查卷第8 頁）；

且其於偵查中復供稱：伊把愷他命倒在洗手台上時，葉柏廷、高子玹有在場等語（見同上偵查卷第125 頁），大致相符，且無何齟齬之處，是被告丘科志於前揭時、地確有無償轉讓第三級毒品愷他命供證人葉柏廷、高子玹施用之情，至為明確。

㈢至證人葉柏廷於本院審理時雖改結證稱：伊於案發時從外面帶愷他命到首部曲KTV 包廂內，伊平常都有在施用愷他命，當時伊去時有帶愷他命；

伊沒有施用廁所內的愷他命，伊是吸自己的，帶伊自己的吸管進去廁所裡面用等語（見本院卷第85至86頁），核與其上開偵查所述：伊有用菸沾著廁所內盤子上之愷他命等語，顯然不同，且查獲當時亦未在證人葉柏廷身上扣得任何之第三級毒品愷他命或吸管之情，此有新莊分局中港派出所103 年6 月18日扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份在卷可稽（見同上偵查卷第33至36頁），是證人葉柏廷於本院審理時所述顯與事實不符，應係迴護被告之詞，自難執此爰為被告有利之認定。

另證人高子玹於本院審理時亦改結證稱：伊於案發當天晚上沒有在包廂廁所內施用愷他命；

伊是為警採尿前一、二天還有在施用愷他命等語（見本院卷第88、89頁），核與其上開偵查所述：伊於103年6月18日有跟被告一起到新莊首部曲KTV119包廂唱歌，且有施用置放於該處洗手台上之愷他命等語，迥然不同，且與被告丘科志於上開警詢時所供稱：案發時葉柏廷及高子玹和伊一同在包廂內的廁所施用愷他命等語有違，而衡以被告丘科志於警詢時應不可能故意為自己不利之陳述，是證人高子玹於本院審理時所述亦係故意迴護被告之詞，自難執此爰為被告有利之認定。

二、綜上所述，本件事證明確，被告前開犯行堪以認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑部分：

一、按藥事法第83條第1項之罪，係以行為人明知為偽藥或禁藥為要件；

所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪。

對此構成要件，自應於事實明白認定，並於理由內詳為說明其所憑之證據及得心證之理由，方為適法；

檢察官起訴時亦應明確認定記載被告明知愷他命為偽藥之情形（最高法院94年度台上字第5368號、105 年度台非字第68號判決參照）。

本案被告丘科志經查獲後，於警詢及偵查僅供承有施用第三級毒品愷他命之情（見同上偵查卷第9 、124 頁），惟其均未曾提及知悉愷他命為管制藥品之情，是被告是否明知愷他命為未經核准擅自製造之偽藥，容有疑義。

況稽之臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告並無任何轉讓、持有或販賣第三級毒品愷他命之相關前科。

此外，亦無積極證據足資證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥，基於「罪證有疑，唯利被告」之原則，就被告轉讓第三級毒品之行為，爰不適用藥事法之規定，檢察官認被告係犯藥事法轉讓偽藥罪嫌，容有誤會，然基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。

復被告以一轉讓愷他命供人施用之行為，同時轉讓愷他命予證人葉柏廷、高子玹，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以轉讓第三級毒品罪處斷。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌愷他命為第三級毒品，對人身心危害之嚴重性，眾所周知，被告竟無償提供予他人，增加愷他命在社會流通，對於國民之健康亦造成危害，所為非屬可取，且被告至法院猶飾詞狡辯，態度難謂良善，惟其轉讓之數量甚微以及高中肄業、家庭經濟生活勉持之情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金折算標準，以示懲儆。

三、沒收部分：㈠按刑法第2條第2項之規定，業於104 年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105 年7 月1 日施行。

而刑法第38條以下關於沒收之規定，亦已於104 年12月30日修正，自105 年7 月1 日起施行。

是以本案有關沒收部分之諭知，即應適用裁判時即105 年7月1 日施行之相關規定論處，合先敘明。

㈡從而，扣案之愷他命7 包（合計淨重14.5540 公克，取樣0.0002公克，合計驗餘淨重14.5538 公克），均屬違禁物，應依現行刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

至扣案之愷他命施用器具K 盤1 個、卡片1 張及吸管1 支，雖係被告丘科志所有，供其施用愷他命之工具乙情，業據被告供明在卷，因與本案轉讓第三級毒品犯行並無直接關聯，爰俱不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第2條第2項、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李超偉偵查起訴，由檢察官黃正綱到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 7 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 蔡慧雯
法 官 陳正偉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許慧禎
中 華 民 國 105 年 7 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。