臺灣新北地方法院刑事-PCDM,104,訴,262,20150807,1

臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第262號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 洪巳堯
選任辯護人 吳俊昇律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第27205 號、第27206 號），本院判決如下：

主 文

丁○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。

又販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年伍月，扣案之電子磅秤壹臺及SONY廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張），均沒收；

未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。

所處得易服社會勞動之有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍月。

事 實

一、丁○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，亦經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為第三級管制藥品，目前除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬於藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自販賣、轉讓，竟分別為下列行為：

（一）丁○○基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國103 年年初某日，在其位於新北市○○區○○路0 段000號4 樓住處（下稱本件住處），無償轉讓供單次施用數量之愷他命予洪斌峰施用1 次。

（二）丁○○基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話，與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，達成交易愷他命事宜後，於103 年3 月30日，在新北市泰山區某加油站，交付數量不詳之愷他命予甲○○，該次交易愷他命之價金新臺幣（下同）800 元則由甲○○於103 年4 月7 日23時30分許，在新北市泰山區明志路2 段某國小旁交予丁○○。

（三）丁○○基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於103年7 月8 日，在本件住處，無償轉讓供單次施用數量之愷他命予葉子蜜施用1 次。

嗣經警對丁○○持用之門號0000000000號行動電話門號實施通訊監察，並於103 年7 月9日5 時許，持搜索票前往本件住處執行搜索，扣得含愷他命成分之香菸2 支、含愷他命成分之菸蒂9 支、含微量愷他命殘留之吸管1 支、磅秤1 臺、SONY廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、不含毒品成分之橘色藥丸1 顆及咖啡包2 包等物，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦定有明文。

本判決所援引之下列事證，或有部分證據屬被告丁○○以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，公訴人、被告及其辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5 之規定，認上開證據均具有證據能力。

至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：

（一）上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人洪斌峰、葉子蜜於偵查中、證人甲○○於警詢及偵查中之證述相符（詳臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第14485 號偵查卷一第19頁、第21至22頁反面、第41至42頁、第230 至231 頁），並有被告持門號0000000000號行動電話與證人甲○○持門號0000000000號行動電話於103 年3 月30日、103 年4 月7 日通話之通訊監察譯文1份、臺灣臺北地方法院103 年聲搜字第799 號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場及扣案物品照片共4 張等附卷可資佐證（詳同上偵查卷一第30至32頁、第145 至148 頁、第180 頁）；

且證人洪斌峰為警查獲後採集之尿液檢體，經送驗結果檢驗出含愷他命藥物陽性反應，有新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液代碼表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Q2103034）各1 份在卷可佐（詳同上偵查卷二第108 至109頁），堪認證人洪斌峰確實有施用愷他命之習；

又證人葉子蜜於103 年7 月9 日為警採集之尿液檢體，經送驗結果檢驗出含愷他命藥物陽性反應，有新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液代碼表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Q2103022）各1 份存卷可考（詳同上偵查卷二第82至83頁），堪認證人葉子蜜證稱被告於103 年7 月8 日轉讓愷他命予其施用一事，應非子虛，故被告之任意性自白應與事實相符，堪值採信。

（二）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。

且販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。

故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。

查被告行為時為智識正常之人，對於愷他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚稔，又被告與證人甲○○並無特殊私人情誼，在此情況下，倘無從中賺取差價、投機貪圖小利，被告豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端無償交付毒品予他人之理？故被告所為販賣第三級毒品之犯行，主觀上具有營利之意圖，應堪認定。

（三）再按行政院於91年1 月23日以台91法字第0000000000號公告，將愷他命列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告，將愷他命列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，若非經該部核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署食品藥物管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第0000000000號函可參。

查證人洪斌峰於警詢時稱其施用愷他命之方式是直接用鼻子吸食等語（詳同上偵查卷一第4 頁），證人葉子蜜於偵查中證稱其施用毒品之方式是抽愷他命菸等語（詳同上偵查卷一第230 頁反面），顯見被告轉讓予證人洪斌峰、葉子蜜施用之愷他命均並非注射液形態，即非主管機關所核准許可合法製造之管制藥品，卷內復查無資料堪以證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確得知該愷他命之來源，亦無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者，則屬禁藥），故被告轉讓予證人洪斌峰、葉子蜜施用之愷他命應屬國內違法製造之偽藥甚明。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑及沒收：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告於事實欄一（二）所示之行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於104 年2 月4日修正公布，並於同年月6 日生效施行。

而修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徙刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」

嗣修正為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」

則販賣第三級毒品罪之最輕本刑，由修正前之有期徒刑5 年，提高為有期徒刑7 年，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，應適用其行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例規定論處。

（二）次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（即7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（即3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2 分之1 特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，故應依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。

（三）核被告就事實欄一（一）、（三）所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；

就事實欄一（二）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

又藥事法並無處罰單純持有偽藥之行為，且本件被告於販賣及轉讓愷他命前，並無積極證據證明其各次所持有之愷他命純質淨重達20公克以上，則此部分依毒品危害防制條例第11條第5項規定之反面解釋，本屬不罰，自無與本件所成立之轉讓偽藥及販賣第三級毒品犯行間有高、低度行為之吸收關係可言。

被告所為2 次轉讓偽藥及1 次販賣第三級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定；

至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。

又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（參照最高法院99年度台上字第5731號刑事判決意旨）。

又該條項規定旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（參最高法院99年度台上字第4874號刑事判決意旨）。

查被告於本院審理時自白上開販賣第三級毒品犯行，且其於偵查中先供稱其有販賣愷他命予證人甲○○，後經檢察官提示其與證人甲○○於103 年3 月30日之通訊監察譯文時，被告雖供稱該次未完成交易，但隨即自承其對於販賣及轉讓第三級毒品犯行均認罪，只是販賣的時間其沒有記得那麼詳細等語（詳同上偵查卷一第191 頁），堪認被告對於事實欄一（二）所示之販賣第三級毒品犯行，於偵查及審理時均自白犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應予減輕其刑。

至被告對於事實欄一（一）所示之轉讓偽藥犯行，雖於偵查中自白犯罪，惟被告上開犯行既優先適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處，而非依毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪予以論罪科刑，基於法律整體性適用不得割裂之原則，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，併此陳明。

（五）又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

本件被告所為販賣第三級毒品犯行固值非難，惟本件被告販賣愷他命之對象僅有證人甲○○1 人，危害尚非遍及社會各階層，又該次交易愷他命之金額為800元，數量及金額均非鉅，衡酌其所造成之損害，與一般大盤毒梟之情節迥異，本院認被告本次販賣第三級毒品之犯罪情狀，雖得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然減輕後之刑度與其本次犯罪情節相較，猶嫌過重，爰就被告所為販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條規定減輕其刑，並與前揭減輕規定依法遞減之。

（六）爰審酌被告係智識思慮俱屬正常之成年人，竟漠視法令禁制，恣意轉讓及販賣愷他命予他人施用，殊已肇生他人施用愷他命之惡源，足以戕害他人身心健康，亦惡化社會秩序，所為甚屬不該，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後已知坦認犯行，態度非劣，兼衡酌被告之品行素行、國中畢業之智識程度、任服務業而家庭經濟勉持之生活狀況（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表及被告調查筆錄受詢問人欄之記載）、犯罪之動機、目的、手段、轉讓及販賣愷他命之重量暨所造成之損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

至被告所犯事實欄一（一）、（三）所示之轉讓偽藥罪，既經量處得易服社會勞動之宣告刑，依刑法第50條第1項但書第4款之規定，即不得與其所犯事實欄一（二）所示不得易服社會勞動之販賣第三級毒品罪刑併合處罰，爰僅就其經量處得易服社會勞動之宣告刑部分合併定其應執行之刑，併予敘明。

（七）末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。

扣案之磅秤1 臺及SONY廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）等物，均係被告所有供其為本案販賣第三級毒品所用之物，經被告供陳在卷（詳本院卷第126 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯販賣毒品罪名之主文項下宣告沒收之。

至上開磅秤及行動電話等物既經扣案，即得以直接沒收，自不生追徵其價額或以財產抵償之問題（最高法院98年度台上字第5542號判決意旨參照）。

又被告販賣第三級毒品犯行所得價金800 元，雖未扣案，惟經證人甲○○證稱已將上開交易毒品之價金交付予被告，復無證據證明已不存在，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。

又扣案之白色香菸11支（其中9 支為吸食過之菸蒂，淨重合計5.3810公克、驗餘淨重合計5.3664公克）及沾有白色粉末之塑膠吸管1 支，經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，均檢出含第三級毒品愷他命成分，此有該中心103 年8月4 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份存卷可查（詳同上偵查卷二第114 頁），雖屬違禁物，惟上開含有愷他命成分之香菸、菸蒂及殘留愷他命之吸管等物，則據被告陳明均係供己施用等語（詳本院卷第125 頁反面至126頁），復無證據足資證明該等毒品為被告販賣或轉讓所用，自與其所為本件販賣第三級毒品或轉讓偽藥等犯行無涉，爰不予宣告沒收。

至其餘扣案之橘色藥丸1 顆及咖啡包2 包，經檢驗均不含毒品成分，亦與本案犯罪事實無涉，故均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官劉恆嘉到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王 瑜 玲

法 官 錢 衍 蓁

法 官 劉 凱 寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 伶 芳
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。

修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。