臺灣新北地方法院刑事-PCDM,104,訴,455,20160701,1

臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第455號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 倪秀英
選任辯護人 林宜君律師
連睿鈞律師
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第3778號），本院判決如下：

主 文

乙○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、乙○○自民國103 年11月1 日起，擔任址設新北市○○區○○路000 號星悅理髮廳之負責人，竟意圖營利，基於使女子與他人為猥褻行為而容留之犯意，於104 年1 月22日，在上開理髮廳，媒介、容留成年女子甲○○與不特定男客從事按摩及撫摸性器官至射精為止之猥褻行為（俗稱半套、打手槍），方式為：每次甲○○與不特定成年男客從事「打手槍」之猥褻行為，2 小時代價新臺幣（下同）1,300 元，半小時則為800 元，由乙○○從中抽取4 成以營利。

嗣經警於同日20時56分許至星悅理髮廳臨檢，適男客劉俊邑正在該址3 樓由甲○○為其從事半套之猥褻行為，而為警當場查獲，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

一、證據能力之認定：

（一）按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

查證人林明珠、邱玉輝、劉俊邑於警詢時之陳述，及員警己○○、陳松麟104 年1 月22日新北市政府警察局新莊分局職務報告書各1 份，均係被告乙○○以外之人於審判外所為之陳述，無刑事訴訟法第159條之3 及第159條之4所定得例外作為證據之情形，且經被告及辯護人爭執其證據能力，揆諸前揭規定，應認上開判外之言詞及書面陳述，俱無證據能力。

（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。

故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院101 年度台上字第6007號、98年度台上字第2904號、96年度台上字第5684號刑事判決意旨參照）。

查證人己○○、劉俊邑、邱玉輝於偵查中之證述，均係檢察官告知具結義務及偽證罪處罰等相關規定後，由其等具結後所為之證詞，此有前揭偵訊筆錄、證人結文各1 份附卷可稽（參104 年度偵字第3778號卷【下稱偵卷】第165 至166頁、第178 頁、第180 頁、第187 至190 頁），且被告及其辯護人復未舉證證明證人己○○、劉俊邑、邱玉輝於偵查中之證述有何受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況，是揆諸上開規定及最高法院判決意旨，應認前揭證人於偵查中所為之證述，皆得為證據。

（三）再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本判決以下援引之其他被告以外之人於審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當。

依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

（四）另辯護人雖主張：本件警方之無票搜索不論於搜索之前或當時，均未得被告之同意，不符自願性搜索之要件，而屬違法搜索，因此所扣得之物，應無證據能力云云。

經查： 1、按刑事訴訟法第131條之1 規定之受搜索人自願性同意搜索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件（最高法院100 年度台上字第376 號刑事判決意旨參照）。

法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院99年度台上字第4117號刑事判決意旨參照）。

2、本件員警係於104 年1 月22日20時56分許以臨檢方式進入星悅理髮廳，且第1 名進入理髮廳之員警戊○○有向該址1 樓在場之人出示證件，表明身分，告知欲實施臨檢及臨檢之事由，並指派丙○○、己○○等人上3 樓臨檢；

又扣案被告所有之房屋租賃契約書1 份、監視器主機1 組、監視器鏡頭4 個、監視器螢幕1 台、匯款申請書2 張、工作單1 張、打卡紀錄表5 張等物，均係被告應員警要求主動交付，並非員警以強制力搜索而得，及本件被告之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等文件，俱係被告於星悅理髮廳當場簽署並按捺指印等情，業據證人即新莊分局員警丙○○、戊○○、吳信杰、高志航、姜秉宗於本院審理時證述明確（見本院卷第149 頁反面至159頁反面、第258 頁、第261 頁反面），復經本院勘驗扣案監視器及警方蒐證錄影光碟畫面確認無誤，有本院104 年12月10日、105 年5 月4 日勘驗筆錄及翻拍照片在卷為憑（見本院卷第96至110 頁、第221 至23 6頁），是上情應足認定屬實。

被告及辯護人雖辯稱本件員警未出示證件，即擅自進入星悅理髮廳進行搜索，且被告之自願受搜索同意書係在新莊分局光華派出所於員警強硬要求下，被告始依員警之意思簽立云云，惟此顯與證人丙○○等人前揭證述及本院上開勘驗結果不符，要難採信。

3、次查，證人丙○○於本院審理時，雖證稱其上樓臨檢時，有對開門的小姐表示其是分局行政組派來臨檢，麻煩裡面的客人及服務人員（即人邱玉輝與被告）出示證件云云（見本院卷第150 頁、第152 頁反面）；

證人高志航於本院審理時則證述：伊在樓下就有先表明身分，之後上去3 樓，再次跟那間房間的客人與小姐表明，就是甲○○與男客劉俊邑云云（見本院卷第261 頁反面至262 頁）。

然證人甲○○於本院審理時證稱：警察進入房間之前沒有敲門，亦未提示證件，有拿1 個類似雷射的東西一直照毛巾等語（見本院卷第164 頁）；

復經本院勘驗警方之蒐證錄影光碟，結果如下（見本院卷第221 頁正、反面）：畫面時間09：13許，警察走樓梯上樓，並出現多次敲門聲。

警察：你們去把他們圍起來。

警察：是。

警察：不要動，錄起來。

畫面時間09：14許，警察打開1 間房間，內有身著黑色上衣及裙子之女子（即乙○○）坐在椅子上，及身著黑色上衣之男子（即邱玉輝）坐在床上。

警察：好來。

警察：電燈打開。

警察：要來搜，要搜，來這間。

乙○○：嘿，來...警察：等一下，你要幹嘛？女子聲音：他們要看房間啊。

畫面時間09：14許，攝影機移動至另1 間房間，房間內有1 名身著白色無袖上衣之女子（即甲○○）趴在牆上，1名男子（即劉俊邑）躺在床上，用浴巾蓋著身體。

警察：證件查一下，小姐證件查一下。

警察：小姐有帶證件嗎？有沒有？大哥，身份證借一下好不好。

劉俊邑：等我一下我穿一下褲子。

警察：沒穿褲子，好你穿褲子。

畫面時間09：14許，畫面中劉俊邑全裸，準備穿上褲子。

警察：先給他穿褲子。

警察：學長我先下去喔。

警察：先給他穿褲子，沒關係。

來先生你來一下好嗎，你住哪？劉俊邑：我住新莊。

警察：新莊，來這邊幾次？劉俊邑：第一次來。

警察：你怎麼知道....（語意不清）劉俊邑：有在問啊，看有要做嗎。

警察：消費...貴還是便宜？劉俊邑：普通啦。

（此時有警察用多波域光源照射劉俊邑方才躺臥之理髮椅，可兼做床使用）警察：有趣嗎？劉俊邑：有啊。

警察：小姐，證件給他查一下。

你剛剛是用那一個幫他服務？毛巾啦。

甲○○：沒有啊。

警察：沒有，你不要跟我講沒有啦，這支照得出來你就知道了啦。

甲○○：這只是蓋著而已阿。

警察：這個呢？警察：你用濾鏡去搜，你不要摸，你用多波域，你用多波域照過，如果有你要用V8照喔，經過濾片照。

由上述勘驗內容可知，員警於進入星悅理髮廳3 樓被告及證人甲○○所在之房間時，的確未出示證件表明身份，並告以臨檢之旨，且於未徵得被告及證人甲○○之同意前，即使用多波域光源開始照射床單及毛巾等物。

是證人丙○○、高志航此部分證詞，與前述勘驗內容有異，尚難採信為真。

4、又證人戊○○於本院審理時固證稱：查扣的證物都是負責人請被告直接交付，被告都主動拿出來給伊們，包含小姐的報表和營業所得，被告也很配合地自動交付，伊們問監視器的主機在哪裡，她說監視器的主機在她房內，伊說妳房間並非營業場所，因此有徵得她的同意，她也同意伊們到她房間，並帶伊們進去，且只有她有鑰匙，伊們也無法進去；

租賃契約、營業所得是在1 樓櫃台時，伊們請被告交付，她自己拿出來的；

監視器主機在被告的房間裡；

錄影機鏡頭共4 個在樓梯轉角；

帳本是甲○○個人的，也是她自己同意交出的，伊們都沒有去搜索她們的身體；

打卡紀錄是被告自己交付；

房租匯款單、工作單，都是伊們跟被告講後，她主動拿出來的云云（見本院卷第157 頁、第158 頁反面），然經本院勘驗現場蒐證錄影光碟，證人戊○○於進入被告在星悅理髮廳2 樓之房間前後，兩人之對話內容如下（見本院卷第231 頁反面至232 頁）：乙○○：你不能隨便進來。

戊○○：好啦，跟你同意的嗎，你現在是現行犯我們可以…妳知道什麼叫現行犯嗎？你涉嫌妨害風化的話，你現在是犯人，我對你這樣好不好，也沒給妳扣起來。

你不要再跟我講什麼，你配合，這些都是你配合裡面，以後…你先不要聯絡。

（中略）警察：監視器的主機呢？乙○○：在這裡。

戊○○：有沒有錄？就是錄影的那個…乙○○：沒有。

戊○○：我看一下好不好，我剛剛沒看清楚。

乙○○：我就不會阿，你不能打開，因為老闆會罵我。

戊○○：沒有人要給妳開，我給妳開我不給妳搜。

乙○○：不要你不要這樣，這樣我會被罵死，亂打開人家監視器不行。

戊○○：沒有叫你打開，我是看你監視器在哪裡。

乙○○：人家監視器是有打架什麼才會。

戊○○：沒有，亂講，你現在我要扣都可以。

你現在不開，我叫鎖匠來開。

你懂不懂。

我現在一直跟你講是你配合，OK嗎？（對警察說）照一下，沒關係。

這個是你的監視器嗎？乙○○：對啊。

（中略）依上述勘驗內容，被告原先並不同意員警戊○○進入其私人房間內進行搜索，且對員警欲開啟監視器主機亦明白表示反對，然員警戊○○卻以被告係妨害風化案件之現行犯，其未對被告施加手銬，被告應配合其，又表示其當下要扣監視器都可以，被告若不自行打開，就叫鎖匠來開等詞後，被告方同意警方進入房間，及扣押監視器與拆卸監視器鏡頭，故警方徵求被告同意搜索之方式顯然具有威脅性，暗示被告不得拒絕同意，否則將會受到不利之後果，則被告在此情境下所為之同意，顯難認係出於自願。

5、據上各節，本件員警之搜索，核與同意搜索之程序及實質要件不合，而屬違法搜索。

對於違法搜索扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。

本院審酌員警於進入星悅理髮廳1 樓時，確有出示證件向在場之人表明身份及臨檢之意旨，雖漏未於3 樓臨檢時對被告及證人甲○○表明上情，然觀諸勘驗內容，被告及證人甲○○自始至終均無任何質疑員警身份及來意之言語與動作，且幾乎完全配合員警之要求交付證件及扣案物品供警方查驗（見本院卷第221 至235 頁），是其等自現場狀況應已知悉員警之身分及臨檢之目的；

再者，被告同意員警進入其房間並扣押監視器主機、鏡頭等物品，固非出於真摯之同意，惟員警主觀上認被告為妨害風化案件之現行犯，依法本得逮捕被告，並可扣押上開物品，尚非明知違法並故意為之；

復衡諸前開物品如查獲當時未立即扣押，必遭被告或店內員工藏匿或湮滅，員警事後再聲請搜索票進行扣押，有實際上之困難，有因時效上延誤而影響證據發現之必然性，是本案之扣押處分有其急迫性，且警方前往星悅理髮廳臨檢時，亦在該理髮廳正常營業時間，況依員警臨檢時查獲之事證，已有相當理由足認被告涉嫌妨害風化（即員警臨檢時當場查獲證人甲○○與全身赤裸之男客劉俊邑共處一室，並在男客邱玉輝隨身攜帶之皮夾內發現保險套1 個，詳如後述），故員警非無可能報請檢察官許可後，向法院聲請核發搜索票後對星悅理髮廳執行搜索，則員警搜索該理髮廳所侵害被告權益及違背法定程序情節，容屬輕微，而禁止本案搜索所獲得之證據對於預防偵查機關將來違法取證之效果並不明顯；

又參酌被告所犯容留、媒介女子與他人為猥褻行為以營利之犯行，對社會善良風俗危害非輕，權衡公共利益之維護與被告訴訟上防禦不利益之程度，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷後，依刑事訴訟法第158條之4 規定，認本件警員臨檢搜索取得證據，均有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：訊據被告矢口否認有何意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利之犯行，辯稱：伊的店是103 年11月1 日開幕的，一開始是伊自己做，後來伊刊登報紙請人，叫朋友介紹認識的人來上班，伊的店剛經營2 個月，根本沒有性交易的事情，扣案的含精液床單伊認為是警察栽贓伊的；

警察來臨檢時，邱玉輝的衣服褲子都穿得好好的，警察問他為何進去這麼久還沒開始做，他說老闆娘還在忙，而且劉俊邑進去才20分鐘，還有敷背云云；

其辯護人則以：依證人即星悅理髮廳之員工甲○○、劉婧及案發當日前往星悅理髮廳消費之男客李明崗於警詢時之陳述，星悅理髮廳的營業內容僅有理髮、按摩、刮痧、做臉等服務，並未有起訴書所稱容留猥褻之情事；

退萬步言，被告既已於店內張貼禁止與客人從事性交易之告示，並表明違反者將遭其開除，亦足證被告實無容留女子與他人為猥褻行為之犯意云云置辯。

經查：

（一）證人劉俊邑於偵查中具結證稱：104 年1 月22日伊喝完酒去星悅理髮廳1 樓按摩理髮，伊聽到客人說有做指油壓，伊就說伊也要，然後就上樓；

上樓後小姐就幫伊按摩，伊有換按摩的衣服，類似浴袍，裡面只剩內褲，之後服務小姐就摸伊下體，因為伊在樓下時已經談好價錢大約是1,000 多元，是樓下幫伊弄頭髮的小姐告訴伊的，伊不知道她是誰，她帶伊上樓去，樓上房間內的小姐直接幫伊摸下體，沒有問伊是否要做，摸到一半時警察就來了，伊當時內褲已經脫掉了，小姐有脫掉上半身的衣服，但當時伊還沒有射精，錢也沒有給等語（見偵卷第187 頁正、反面），核與證人即新北市政府警察局新莊分局中平派出所警員己○○於本院審理時所證：伊們已經有同事先行進入喊不准動，伊進去看到時，男客（即劉俊邑）全身脫光，好像只蓋1 條毛巾，女子（即甲○○）當時也在房間，但是伊忘記她是坐是站，穿著較為清涼等情相符（見本院卷第186頁正、反面），且經本院勘驗警方蒐證錄影光碟，員警於進入甲○○、劉俊邑所在房間時，劉俊邑係躺在床上，用浴巾蓋住身體，經員警要求劉俊邑出示身份證件時，劉俊邑尚向警方表示讓其先穿上褲子，而其起身時係全身赤裸等情，有本院105 年5 月4 日勘驗筆錄可參（見本院卷第221 頁正、反面），倘甲○○僅係單純為證人劉俊邑按摩，證人劉俊邑於被查獲當時，何以會不著寸縷地躺在按摩椅上？此顯與一般按摩之常情不符，況證人甲○○於本院審理時證稱：星悅理髮廳會提供來按摩的客人像日式泡湯的那種浴袍，跟長及膝蓋有鬆緊帶的布料外褲；

伊幫客人按摩時，如果要敷背，就不能穿浴袍，褲子要穿著，客人不穿伊們提供的褲子，堅持穿自己的褲子也可以；

通常按摩時，客人會穿著內褲及伊們提供的外褲等情明確（見本院卷第165 頁正、反面），足見證人劉俊邑應係為接受甲○○以手指撫摸其性器之「打手槍」服務，始連同內褲及外褲一併脫掉，是甲○○有於104 年1 月22日20時56分前某時許，在星悅理髮廳與證人劉俊邑為猥褻之行為等情，應堪認定屬實。

（二）證人甲○○於警詢時雖供稱：警方進入房間時發現劉俊邑全身赤裸，僅有1 條浴巾蓋在生殖器上，是因伊剛熱敷完，熱敷的毛巾是濕的，蓋在他的衣服會濕掉，怕他會冷要拿衣服給他穿；

劉俊邑連伊們店內提供的短褲也沒有穿，是他說褲子穿著用濕毛巾熱敷會濕掉，脫掉熱敷比較舒服，然後他就自己把褲子脫掉；

本來熱敷完了，然後就拿浴巾幫他蓋身體，伊要準備拿他的褲子給他穿云云（見偵卷第12至14頁）；

於偵查中則陳稱：伊有在星悅理髮廳3 樓做過按摩，伊以熱毛巾敷客人背部，客人穿伊們店裡的衣服，上半身脫掉但下半身有穿褲子；

臨檢當天伊有跟客人（即劉俊邑）說不能脫衣服，劉俊邑說這樣子比較舒服，才不會弄到褲子溼溼的，這是劉俊邑自己說的，伊當時還沒有敷背部，伊不知道劉俊邑自己脫掉褲子；

劉俊邑先脫上衣，後來把褲子脫掉，敷到一半後他說會不舒服，就自己把褲子脫掉，伊叫他不要脫，拿浴巾幫他蓋起來，之後警察就進來了云云（見偵卷第177 至178 頁）；

於本院審理時則證述：104 年1 月22日20時50分左右，伊帶客人上樓刮痧，伊先請客人進入房間內，拿衣服給客人換，就出來拿毛巾及刮痧用的器材，接著幫客人敷背，要敷背時客人全身脫光光，伊叫他不能脫，至少褲子要穿起來，因為敷背會弄濕上身，因此衣服不能穿，但客人表示褲子會弄濕而堅持不穿，因為有時客人要敷到腰際，所以會將褲子弄濕，伊堅持叫該名男客穿起褲子，這樣是不行的，但客人說沒關係，伊也沒辦法；

後來客人就趴在床上，伊把毛巾敷在客人身上，接著要開始刮痧，還沒刮痧時警察就來了云云（見本院卷第162 頁反面至166 頁反面）。

就其係於熱敷完後怕劉俊邑著涼，而將毛巾蓋在劉俊邑身上；

或熱敷到一半，劉俊邑自行將褲子脫掉，其要劉俊邑不能脫，拿毛巾蓋住其身體；

或係正要敷背時，劉俊邑即主動將全身衣服脫光，其要求劉俊邑穿上褲子不成，乃將毛巾敷在劉俊邑身上開始刮痧，前後陳述不一，已難逕採為真；

又劉俊邑縱係要熱敷至腰際，擔心將褲子弄濕，亦只需將褲頭往下拉即可，殊無必要脫掉內、外褲；

兼以證人甲○○為女性，其與身為男性之證人劉俊邑獨處一室，證人劉俊邑突然在按摩途中脫掉內、外褲，全身赤裸，且堅持不肯穿上店內提供之外褲，證人甲○○竟毫不擔憂劉俊邑有何不軌企圖，亦未告知當時在同一樓層之被告或星悅理髮廳內之同事，仍泰然自若地繼續為劉俊邑按摩，顯然悖於常情，而難採信。

（三）被告固辯稱即令星悅理髮廳之按摩小姐有與男客從事半套性交易之服務，其亦不知情云云。

然其所辯並不足採，理由如下： 1、本件縱認被告有在星悅理髮廳張貼禁止小姐與客人從事性交易之告示，亦無從據此斷定被告即無媒介、容留女子與他人為猥褻行為而營利之事實，況被告於警詢時供稱：「（警員問：本分局巡官於104 年1 月21日17時40分許，至你店內探查時，你提到『按摩的收費是2 個小時新台幣1,300 元，對啦！有Special 的』，是何意思？）開玩笑的話，沒有惡意。」

（見偵卷第8 頁），核與證人己○○於104年2 月10日偵查中所證：伊曾於104 年1 月21日17 時40分至星悅理髮廳探查，因為轄內之前曾有檢舉過這個地點有從事色情，伊就穿便衣前往，伊將車子停在旁邊，在門口觀察狀況，伊先看裡面有幾個人，當時只有1 個人在大廳，後來伊進入，站在門口說要上廁所，可否借用廁所，對方就是乙○○，她同意並告訴伊廁所位置，伊就進入廁所，伊出來後謝謝她，接著乙○○開始問伊是不是住附近，以後可以來理髮理容，也可以來按摩，伊回問這邊有按摩喔，她說有，在2 、3 樓，她還說別的地方要加500，她們這邊不用加，伊問有什麼特別的嗎，乙○○說有等情大致相符（見偵卷第165 頁正、反面），足見被告確曾向證人己○○暗示星悅理髮廳有提供「special 」的服務，而衡諸一般社會經驗法則，通常正當經營之理髮按摩業者，應不可能甘冒遭人檢舉從事色情，或引來欲從事性交易之客人上門，致影響其正常營業之風險，而無端向客人暗示或開玩笑表示有提供特別服務之理，是被告辯稱係玩笑之語云云，顯難憑採。

2、再者，證人邱玉輝於偵查中具結證述：伊去過星悅理髮廳3 次，因為伊之前去別的理髮廳剪頭髮時認識乙○○，乙○○跟伊說她要去別間做，要伊留她的電話，且當場打電話，並說她要去別間做時，會打電話跟伊說；

伊第1 次去是按摩跟刮痧，伊是找乙○○；

第2 次是按摩跟刮痧，乙○○問伊要不要做特別的服務，伊很好奇就問乙○○什麼是特別的服務，乙○○就比打手槍的手勢給伊看，伊因為好奇就嘗試做看看，伊當時穿理髮廳按摩用的褲子，上衣脫掉，有穿內褲，乙○○就把伊的內褲稍微拉開，理髮廳的褲子是有伸縮鬆緊帶彈性的那種褲子，還有繩子可以綁著，乙○○將手伸進褲子裡面，用手幫伊做打手槍的服務，這樣是1,300 元連按摩的錢一起，伊是直接交給乙○○；

第1 次伊並不知道，第2 次去時也有幫伊刮痧，第3 次去伊們還沒做，就遭警察臨檢，伊當時在等乙○○過來幫伊做，當天伊沒有跟乙○○說要做特別的服務，還沒按摩前警察就來了等語（見偵卷第178 頁）；

復經本院勘驗現場蒐證光碟，證人邱玉輝於員警詢問時，答稱：「（警察：你想一下，差不多幾天前你來過？打手槍是幾天前？）伊不知道伊不記得了。」

、「（警察：1 個禮拜？你老實說因為我調監視器，會跟檢察官報告，你老實說就好，因為我們資料都查的一清二楚，你就老實說沒關係，這對客人沒影響。

）好像超過10幾天。」

等語（見本院卷第223頁），再佐以證人丙○○於本院審理時所證：當天伊至3樓臨檢時，有1 間包廂內有1 名男子及1 名女子，女的好像是被告，伊請該名男客拿證件出來，並查他的身分資料，該名男客拿身分證時，伊依約看到皮夾內有保險套，伊心想為何會帶保險套，於是伊問他來消費、按摩過幾次，他說2 次還是3 次，伊問他來消費為何會帶保險套，他支支吾吾，後來承認是按摩時加半套才會帶保險套等情大致相符（見本院卷第149 至154 頁）。

另衡以證人邱玉輝僅係至被告經營之星悅理髮廳消費之客人，並無事證顯示其與被告間有何恩怨仇隙、親誼故舊或重大之債權債務關係，且依一般社會生活經驗觀之，從事半套性交易並非屬名譽之事，若其並未曾與被告為半套性交易之猥褻行為，應不致於坦承上情，又其於本院審理時之證述，復經具結擔保所為證詞均屬實在，衡情當無虛構事實藉以攀誣被告之動機或必要，所為證述應值採信。

是被告身為星悅理髮廳之負責人，不僅向喬裝上門探查之員警暗示有提供特別服務，其自身復有與男客邱玉輝進行半套之性交易，則其對店內小姐有與客人從事打手槍之猥褻行為，自難諉為不知。

（四）末查，被告、證人甲○○於警詢時分別供稱被告與按摩小姐是六四分帳等語（見偵卷第10頁、第13頁）。

從而，被告經營星悅理髮廳，容留、媒介店內按摩小姐甲○○與不特定男客從事半套即猥褻行為之性交易，並從中抽成獲利之事實，甚為灼然。

（五）綜上所述，被告前揭所辯均屬事後卸責之詞，俱無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。

故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；

至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上字第862 號刑事判決意旨參照）。

又刑法第231條第1項所謂「媒介」指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻之行為；

「容留」指提供為性交或猥褻之行為之場所而言。

如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，僅論以容留罪名（參照最高法院100 年度台上字第2478號判決意旨）。

經查，本件被告既提供其承租之上址理髮廳作為證人甲○○與不特定男客從事性交易之場所，並從證人甲○○與男客之性交易所得中收取費用，是核被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪。

又被告媒介後復容留女子與他人在其承租之上址內為猥褻行為，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）爰以被告之責任為基礎，審酌其媒介、容留女子與他人為猥褻行為以牟利，嚴重敗壞社會風氣，所為實不足取，兼衡其素行、智識程度、生活狀況（見本院卷附個人戶籍資料、偵卷第6 頁調查筆錄受詢問人欄所載）、犯罪期間長短、犯罪所得多寡、對社會善良風氣所生之危害程度，暨其犯罪之動機、目的、手段，與犯罪後否認犯行，未見真切悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示處罰。

四、沒收：扣案之現金2,100 元，公訴意旨雖認係被告因本件犯罪所得之物，然為被告所否認，且本件於員警臨檢之際，證人邱玉輝尚在等待被告為其服務，證人劉俊邑則正由甲○○為其從事半套之猥褻行為，兩人均猶未支付對價乙情，已據該2 人陳明在卷（見偵卷第178 頁、第187 頁），兼以員警當日並未查獲有按摩小姐與其他男客發生猥褻行為並支付對價之事實，故並無證據證明上開2,100 元係被告因本件犯罪所得之物。

又扣案之房屋租賃契約書1 份、監視器主機1 組、監視器鏡頭4 個、監視器螢幕1 台、匯款申請書2 張、工作單1張、打卡紀錄表5 張，固皆屬被告所有，然房屋租賃契約書係作為被告與出租人訂立租立租賃契約證明之用，匯款申請書則為被告支付租金之交易憑證，打卡紀錄表係星悅理髮廳員工上下班之出勤證明，工作單乃供被告紀載每日營業所得之用（見偵卷第117 至125 頁）；

至監視器主機、螢幕及鏡頭等物，被告於本院準備程序時供稱係基於其個人安全，擔心有小偷侵入，對其造成威脅而裝設等語（見本院卷第28頁反面至29頁），以上扣案物品，均無事證顯示係被告為本件犯行所特意預備、或供本件犯罪所用之物，核其性質亦非屬違禁物或應義務沒收之物。

另扣案之保險套1 個、營業帳本1 本，分別係證人邱玉輝、甲○○所有，且該保險套縱係證人邱玉輝為與被告進行半套性交易而刻意準備，然此僅涉及被告是否違反社會秩序維護法之規定，而與被告本件媒介、容留女子與他人為猥褻行為以營利之犯行無關，另該營業帳本亦非違禁物或應義務沒收之物。

至扣案沾有精液之床單1件，依卷內事證，無從判斷係何人、於何時所遺留及遺留之原因何在，同難遽認該床單與被告本件犯行有關。

從而，上開扣案物皆不予諭知沒收，附此敘明。

乙、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告自103 年11月1 日起迄至104 年1 月22日經警查獲時止，基於營利之目的，多次媒介、容留甲○○、林明珠、劉婧、鄭義萍與不特定男客為猥褻行為，且於上開時地為警臨檢之際，正欲與男客邱玉輝進行「打手槍」之猥褻行為。

因認被告此部分行為亦涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號刑事判例參照）；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號刑事判例參照）；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號刑事判例參照）。

三、公訴人認定被告涉犯罪嫌，主要係以：（一）被告於警詢及偵查中之供述；

（二）證人甲○○、林明珠、邱玉輝、劉俊邑於警詢及偵查中之證述；

（三）證人劉婧、鄭義萍於警詢時之證述；

（四）證人己○○於偵查中之證述；

（五）新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臨檢紀錄表、職務報告；

（六）現場消費客人紀錄表、星悅理髮廳平面圖；

（七）扣案之甲○○個人帳冊、房屋租賃契約書、星悅日工作單、匯款申請書、打卡單；

（八）現場及查獲照片14張、監視器錄影畫面及蒐證光碟翻拍照片43張等件，為其論據。

四、訊據被告堅決否認有前揭妨害風化之犯行，並同以上開情詞置辯。

經查，證人林明珠於警詢及偵查中，及證人劉婧、鄭義萍於警詢時，皆否認有從事半套性交易之猥褻行為（見偵卷第24至28頁、第40至46頁、第171 頁），且依卷內事證，亦無從認定被告除於104 年1 月22日有媒介、容留證人甲○○與男客劉俊邑為猥褻之行為外，另有於其他時地媒介、容留甲○○、林明珠、劉婧、鄭義萍等人與不特定男客從事半套之性交易；

又本件縱認被告於為警查獲之際，原欲與證人邱玉輝進行打手槍之猥褻行為，惟刑法第231條第1項所處罰之對象並非「提供性服務者」，而係指使行為人以外之他人為性交或猥褻之行為者而言，是被告縱意圖營利而與證人邱玉輝為猥褻行為，應僅屬觸犯社會秩序維護法相關之規定，而與刑法第231條第1項之罪責無涉。

五、綜上所述，公訴意旨認定被告涉嫌上開妨害風化犯行所憑之證據，尚難認已達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，自無從以公訴意旨所指之罪嫌相繩。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之前揭犯行，揆諸上開法條及判例要旨，原應為被告無罪之諭知，惟檢察官認此部分若成立犯罪，與前揭經本院論罪科刑部分有集合犯之包括一罪關係，是本院爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。

本案經檢察官丁○○偵查起訴，由檢察官林佳慧到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 7 月 1 日
刑事第七庭 審判長法 官 彭全曄
法 官 陳世旻
法 官 劉思吟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊姍錞
中 華 民 國 105 年 7 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。