臺灣新北地方法院刑事-PCDM,104,訴,462,20150821,1

臺灣新北地方法院刑事判決 104 年度訴字第462 號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 彭得貴
指定辯護人 本院公設辯護人 彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第10651 號），本院判決如下：

主 文

彭得貴販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月。

扣案之分裝袋肆佰伍拾個沒收；

未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號通話卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年捌月。

扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重共壹佰拾柒點貳伍公克）沒收銷燬；

扣案之包裝上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋共捌個及電子磅秤貳臺均沒收。

應執行有期徒刑伍年，扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重共壹佰拾柒點貳伍公克）沒收銷燬；

扣案之包裝上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋共捌個、分裝袋肆佰伍拾個及電子磅秤貳臺均沒收；

未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號通話卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、彭得貴（一）前因贓物、恐嚇案件，經臺灣臺北地方法院於民國101 年8 月30日以101 年度審易字第846 號刑事判決，各判處有期徒刑2 月、6 月，應執行有期徒刑7 月，於同年9 月24日確定，並於102 年5 月28日易科罰金執行完畢。

（二）復因竊盜案件，經本院於102 年9 月12日以102 年度簡字第3968號刑事簡易判決，判處有期徒刑6 月，於同年10月7 日確定，並於同年11月15日易科罰金執行完畢。

上開（一）、（二）所示罪刑，經本院於102 年11月11日以102 年度聲字第4543號刑事裁定更定應執行有期徒刑1 年，於同年月26日確定，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於102 年12月11日簽結，並退還易科罰金溢繳之新臺幣（下同）30,000元。

詎仍不知警惕，而為下列犯行：

（一）其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於104 年3 月2 日當日某時，以其所有門號0000000000號行動電話與林明駿聯繫約定見面交易甲基安非他命後，於當日晚間7 、8 時許，在其位於新北市○○區○○路0 段000 巷00○0 號住處樓下，以19,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命約35公克予林明駿（林明駿所涉毒品犯嫌部分，另由本院以104 年度訴字第652 號案件審理中），並當場將上揭第二級毒品甲基安非他命約35公克交付予林明駿，同時收取林明駿所交付之價金19,000元。

（二）其復意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於104 年3月31日晚上8 時許，在新北市○○區○○○路000 號之7-11便利商店旁某處，向真實姓名、年籍不詳，綽號「王玉玲」之人，以60,000元之代價，販入第二級毒品甲基安非他命8 包（淨重共約117.44公克（起訴書誤載為104.89公克，業經公訴人當庭更正），純質淨重共約107.40公克）而持有之，並伺機販賣予不特定之人，以此方式著手於販賣第二級毒品行為。

嗣於同日晚間9 時20分許，為警持本院所核發之搜索票，搜索彭得貴上開住處及其所用車牌號碼：000-000 號重型機車置物箱，當場扣得上揭其所販入第二級毒品甲基安非他命共8 包（淨重共約117.44公克，驗餘淨重共約117.25公克）、其所有用以分裝甲基安非他命使用剩餘之分裝袋450 個及其所有用以秤重所販入甲基安非他命使用之電子磅秤2 臺等物，因而循線查悉上情，彭得貴上揭販賣第二級毒品犯行，亦因而未遂。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，本判決下列所引用證人林明駿於警詢、偵查中之證述、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄（扣押物品目錄表）及內政部警政署刑事警察局鑑定書各1 件等證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述證據（含書面陳述），惟被告彭得貴委由指定辯護人於本院準備程序中表示不爭執證據能力，同意作為證據使用（見本院104 年6 月8 日準備程序筆錄第4 頁），迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上揭刑事訴訟法第159條之5 規定，上揭證據資料自有證據能力。

二、認定事實所憑證據及理由

（一）就上揭事實欄一（一）所示部分認定如下：⒈訊據被告坦承於上揭事實欄一（一）所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林明駿等事實不諱（見本院104 年8 月5 日審判筆錄第8 、11、12頁）。

核與被告於偵查中所供情節前後相合（見104 年度偵字第10651 號卷（下稱偵卷）第110 頁）。

又被告於上揭所示時、地販賣約35公克甲基安非他命予證人林明駿等情，亦經證人林明駿於本院審理時證述明確（見本院104 年8 月5 日審判筆錄第4 至6 頁），核與證人林明駿於警詢、偵查中所證述情節相符（見偵卷第44頁背面、53頁背面、107 頁），且證人林明駿所證情節亦核與被告所供情節大致相合。

又經警持本院所核發之搜索票，於104 年3 月31日晚間9 時20分許，在被告上揭住處查扣被告所有用以分裝該次所販賣甲基安非他命毒品所剩餘之分裝袋450 個等情，亦經被告於警詢及本院準備程序中供述明確（見偵卷第12頁背面、本院104 年6 月4 日準備程序筆錄第3至4頁），復有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄（含扣押物品目錄表）1 件及現場查獲及扣案物品照片共7 張在卷可按（見偵卷第25至26、48、49頁背面、50頁）。

⒉按販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。

倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院94年度臺上字第5317號判決意旨參照）。

查，被告於本院審理時供稱：104 年3 月2 日晚間的該次交易，伊賣給林明駿甲基安非他命，是伊於103 年4 月左右買來的，當時伊以175,000 元，總共買進250 公克，進價每公克700 元，所以該次伊賣給林明駿35公克的進價成本是24,500元，但伊實際賣給林明駿的金額是19,000元，伊大概虧了5,500 元，因為當時行情價較低，所以伊才會用這個價格賣給林明駿，伊有跟林明駿說購入成本，但是林明駿說行情就是19,000元，林明駿希望伊以行情價賣給他，因為伊當時身上沒錢，想要換取現金，所以就用這個價錢賣給林明駿，伊當時本來是不太想賣林明駿，因為這樣是虧本的等語（見本院104 年6 月8 日準備程序筆錄第3 頁），核與證人林明駿證述：伊記得有1 次跟被告購買時，被告有提過東西（指甲基安非他命）是被告被關之前所留下來的，也有提到說被告賣給伊的錢還不夠被告當初買進來的成本，因為被告去年在新店戒治所關當時，甲基安非他命成本是1 兩（即約35公克）約24,000至25,000元之間，伊那個時候就有在販賣甲基安非他命，所以知道當時的甲基安非他命交易行情等情（見本院104 年8 月5 日審判筆錄第6 頁）大致相符。

依被告所供：伊當時本來是不太想賣給林明駿，因為這樣是虧本的，但當時行情價較低，所以伊才會用這個價格賣給林明駿，因為伊當時身上沒錢，想要換取現金，所以就用這個價錢賣給林明駿等情而言，足見被告主觀上與證人林明駿見面時，因證人林明駿告知當時甲基安非他命交易之行情價為19,000元，受限於當時地下市場交易行情價格，而又需金錢，方以該價格出售予證人林明駿，則被告在出售該35公克甲基安非他命予證人林明駿之際，其主觀上本即有出售該甲基安非他命以牟取利益之意，惟因客觀上當時甲基安非他命交易行情低於被告購入甲基安非他命當時價格，被告始未能如願取得該利益。

且細譯被告所供：伊當時本來是不太想賣林明駿，因為這樣是虧本的；

因為伊當時身上沒錢，想要換取現金，所以就用這個價錢賣給林明駿之情節，被告於本件交易之際，主觀上並非主動欲以低於進價之價格將該甲基安非他命出售予證人林明駿，係因證人林明駿告知當時地下市場交易價格，而受限於當時交易行情，故無法賣得高於進價之價格，從而亦可推知，如當時行情高於被告購入當時之進價，被告應會以證人林明駿所告知之當時交易行情賣出甚明，是尚難僅以被告實際出售之價格低於其所購入之金額，即認為被告主觀上並無營利之意圖。

綜上，依上揭所示法律意旨，被告因故無法高於購入原價出售，最後不得不以低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為無誤。

⒊綜上所述，足認上揭被告於偵查中及本院審理時所為之自白應與事實相符，而值採信。

從而，被告販賣第二級毒品犯行堪以認定，應依法論科。

（二）就上揭事實欄一（二）所示部分認定如下：⒈訊據被告坦承上揭意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，而於事實欄一（二）所示時、地及價格，向姓名、年籍不詳綽號「王玉玲」之人，販入扣案之第二級毒品甲基安非他命8 包而持有，並伺機販賣予不特定之人，惟於尚未出售之前，即為警查獲等事實不諱（見本院104 年6 月8日準備程序筆錄第3 至4 頁、本院104 年8 月5 日審判筆錄第8 、11、12頁），核與其於偵查中所供情節前後相符（見偵卷第60頁）。

⒉又經警持本院所核發之搜索票，於104 年3 月31日晚間9時20分許，在被告所騎乘上揭車號：000-000 號重型機車置物箱內查扣到其所購入持有而欲出售牟利之甲基安非他命8 包、其所有用以秤量所購入甲基安非他命毒品重量使用之電子磅秤1 臺，另外在被告上揭住處內亦查扣其所有用以秤量所購入甲基安非他命毒品重量使用之電子磅秤1臺等情，亦經被告於警詢、本院準備程序中供述明確（見偵卷第12頁背面、本院104 年6 月4 日準備程序筆錄第3至4 頁），復有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄（含扣押物品目錄表）1 件及現場查獲及扣案物品照片共9 張在卷可按（見偵卷第25至26、48至50頁）。

而上揭扣案之甲基安非他命8 包，經警送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確檢出甲基安非他命成分（淨重共約117.44公克，純質淨重共約107.40公克）等情，有內政部警政署刑事警察局104 年4 月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 紙在卷可按（見偵卷第111 頁）。

⒊綜上所述，足認上揭被告於偵查中及本院審理時所為之自白應與事實相符，而值採信。

從而，被告販賣第二級毒品未遂犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

（一）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⒈意圖營利而販入，⒉意圖營利而販入並賣出，⒊基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⒈、⒉販賣罪之著手，至於⒊之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。

又販賣第二級毒品者，法定刑（徒刑部分，下同）為無期徒刑或7 年以上有期徒刑；

而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為5 年以上有期徒刑。

是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑3 年6 月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑5 年以上有期徒刑為輕，惟該2 罪依法條競合之際，仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果，亦即所處之刑不得低於意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑（最高法院101 年度第10次刑事庭會議（一）意旨參照）。

是核被告所為上揭事實欄一（一）所示行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪；

所為上揭事實欄一（二）所示行為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

又被告上揭販賣第二級毒品前先行持有，及為謀價差利益而意圖販賣持有第二級毒品之低度行為，依上揭法律意旨，應分別為嗣後販賣第二級毒品既、未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）被告所為上揭事實欄一（二）所示販賣第二級毒品未遂犯行，在客觀上雖已著手為販入之行為，惟客觀上未為毒品交易販出，屬未遂犯，考量被告之行為實際上未有毒品從其處擴散之實害結果，可罰性較低，爰依刑法第25條第2項之規定，予以減輕其刑。

（三）被告所犯上揭2 罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（惟所犯販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法均不得加重），並就未遂減輕部分依法先加後減之。

（五）查，上揭被告販賣第二級毒品既、未遂犯行，被告於偵查及審理中均自白犯罪，俱如上述，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑，並就被告販賣第二級毒品既遂犯行部分依法先加後減之，及就被告販賣第二級毒品未遂犯行部分遞減輕之。

（六）指定辯護人雖主張本件應依刑法第59條之規定減輕其刑，然毒品危害防制條例第4條第2項所定之法定刑，乃係立法者考量販賣毒品助長毒品流通，禍害國民身心健康，對於社會所生危害既深且廣，有以嚴刑峻罰嚇阻之必要，而於法規範體系之通盤考量下所量定，原則應予尊重，僅有在犯罪情狀確實顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之例外情況，方得援引刑法第59條酌減其刑。

查本件被告就販賣既遂犯行部分，雖僅販賣予1 人，惟所販賣之甲基安非他命重量高達約35公克，已難認其行為輕微；

另被告意圖營利而販入之甲基安非他命淨重亦高達117.44公克，量亦甚大，是被告犯罪情狀難認有何顯可憫恕之處，故指定辯護人主張援引刑法第59條之規定予以減輕其刑，尚難認有理由。

（七）爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且販賣甲基安非他命毒品，將對取得該毒品進而施用之人產生嚴重之身心戕害，該等販賣毒品行為更將危及社會秩序，甚屬不當，動機、目的亦無足取，並斟酌其犯罪手段與行為所得，兼衡被告於犯罪後均能坦承犯行，已有悔悟之態度，素行等一切情狀，分別量處如主文所示刑度，並定其應執行之刑，以資懲儆。

（八）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第1365號判決意旨參照），又本條項規定性質上係沒收之補充規定。

其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；

又不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，尚不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議（二）意旨參照）。

復按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度臺上字第2670號、96年度臺上字第3724號判決意旨參照）。

查：⒈門號0000000000號行動電話（含晶片卡1 枚）為被告所有，業據其供承在卷（詳本院104 年8 月5 日審判筆錄第11頁），且係供本件事實欄一（一）販賣毒品聯絡所用，亦據認定如上，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該次販賣第二級毒品既遂主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⒉被告所為如事實欄一（一）所示之販賣第二級毒品犯行，向該購毒者所收取之對價19,000元，屬被告犯本件販賣第二級毒品罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則應以其之財產抵償之。

⒊扣案分裝袋450 個為被告所有，且為被告用以分裝如事實欄一（一）所示販賣甲基安非他命毒品犯行剩餘等情，亦經被告於本院準備程序中供述明確（見本院104 年6 月8日準備程序筆錄第3 至4 頁），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該販賣第二級毒品既遂罪主文項下，宣告沒收。

⒋扣案第二級毒品甲基安非他命驗餘淨重共約117.25公克，為被告意圖營利販入而持有之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於該販賣第二級毒品未遂罪主文項下，宣告沒收銷燬之。

另包裝上揭第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋共8 個，為被告所有供販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該販賣第二級毒品未遂罪主文項下，宣告沒收。

⒌扣案電子磅秤2 臺為被告所有，並用以秤量所購入甲基安非他命毒品重量使用等情，亦經被告於本院準備程序中供述明確（見本院104 年6 月8 日準備程序筆錄第3 至4 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該販賣第二級毒品未遂罪主文項下，宣告沒收。

⒍另扣案之安非他命吸食器1 組及塑膠杓管2 支部分，被告供稱：係用於施用甲基安非他命毒品所用（見本院104 年6 月8 日準備程序筆錄第3 至4 頁），是尚難認定上揭扣案安非他命吸食器1 組及塑膠杓管2 支與被告所犯本件犯行相關，是不為沒收之宣告，附此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官潘韋廷到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
刑事第十七庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 黃志中
法 官 方鴻愷
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱雅珍
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。