臺灣新北地方法院刑事-PCDM,104,訴,523,20150831,1

臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第523號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 王家凱
選任辯護人 歐斐文律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵續字第621 號），本院判決如下：

主 文

王家凱共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月；

未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍萬陸仟元與黃鵬宇連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與黃鵬宇之財產連帶抵償之。

事 實

一、王家凱知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟與黃鵬宇（所涉此部分販賣第二級毒品犯行業經另案判處3 年9 月確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由黃鵬宇於民國101 年10月21日20時47分許（起訴書誤載為「20時53分許」）持用門號0000000000號行動電話與黃玫綺持用門號0000000000號行動電話聯繫販賣甲基非他命事宜，議定以新臺幣（下同）5 萬6 千元之價格販賣甲基安非他命1 兩（約35公克），其後黃鵬宇、王家凱即共同驅車前往新北市○○區○○路000 號前，由王家凱交付甲基安非他命1 兩予黃玫綺，並由黃鵬宇向黃玫綺收取價金5 萬6 千元以牟利。

二、案經新北市政府警察局汐止、永和分局報告臺灣士林地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告王家凱及辯護人於本院準備程序及審理程序均明示同意作為證據（見本院卷第41頁、第94頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，復無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5 規定，本件認定犯罪事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定者，仍俱有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠上開犯罪事實，業據被告於偵審程序坦承不諱（見臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第4018號卷【下稱偵一卷】第5 頁反面、臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第13908號卷【下稱偵二卷】第63頁至第65頁、臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵續字第621 號卷【下稱偵三卷】第59頁至第61頁、本院卷第40頁、第98頁反面），並經證人即共犯黃鵬宇於104 年4 月9 日偵查中證述綦詳（見偵三卷第61頁），核與證人黃玫綺於102 年4 月23日警詢及同日偵訊時指證之購買毒品情節大抵相合（見偵一卷第114 頁反面至第115 頁、臺灣士林地方法院檢察署102 年度偵字第4895號影卷一【下稱偵四卷】第231 頁反面），復有本件黃鵬宇持用門號0000000000號行動電話與黃玫綺持用門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文1 份附卷可稽（見偵一卷第158 頁），足認被告上開任意性自白應與事實相符，誠值採信。

㈡證人黃玫綺於102 年4 月23日警詢及同日偵查中經閱覽本件通訊監察譯文後迭已具體確切證稱：伊於101 年10月21日20時47分許在新北市○○區○○路000 號前被告車上，以5 萬6 千元之價格向黃鵬宇購買甲基安非他命1 兩，由被告交付毒品給伊；

伊於101 年10月21日20時47分許與黃鵬宇約在新北市○○區○○路000 號前，伊以5 萬6 千元之價格向黃鵬宇購買甲基安非他命1 兩，當時黃鵬宇叫被告開車過來送毒品給伊，伊坐上車後由被告交付毒品給伊，被告與黃鵬宇係共同販賣甲基安非他命等情（見偵一卷114 頁反面至第115頁、偵四卷第231 頁反面），而其上開指證向黃鵬宇購買毒品而由被告交付毒品之交易時間、地點、數量、金額及方式等過程及細節，內容詳細完整，前後一貫，亦與被告上開任意性自白相侔，復有本件通訊監察譯文可資佐證，足供補強擔保證人黃玫綺指證之憑信性，堪認證人黃玫綺指述之本件購買毒品情節，應符實情，可堪認定。

㈢證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其關於犯罪之手段及結果等細節方面，證人之觀察正確，僅證人之證言，難免因時間經過與記憶模糊等因素，致證述略有出入，然其對基本事實之陳述，若並無二致且果與真實性無礙時，則仍非不得採信，此因供述證據常受陳述人觀察角度、認知事物、言語表達、描述、記憶能力、退化程度、主觀好惡、情緒作用、誠實意願、嚴謹程度、筆錄人理解、記錄程度等主、客觀情形所影響，實乃當然之理，不待贅言。

證人黃玫綺於103 年6 月25日、104 年4 月15日偵查中就本件購買毒品情形雖陳稱：時間太久，伊忘記了云云（見偵二卷第47頁、偵三卷第76頁至第77頁），惟本院審酌證人黃玫綺於102 年4 月23日警詢及同日偵訊當時距離本件交易日甫滿6 月，當時記憶顯然較其嗣後於103 年6 月25日、104 年4 月15日偵查中作證時更為鮮明深刻、記憶猶新，而衡諸常情，一般人之記憶、表達能力俱屬有限，一般人對事物經過之記憶，本會隨時日之間隔而逐漸淡忘，矧證人黃玫綺於103 年6 月25日、104年4 月15日偵查中距離本件交易日既已相隔甚遙，本難期證人黃玫綺先後之陳述能夠完全一致或猶能鉅細靡遺、毫無遺漏、仔細無誤陳述先前所經歷之事實，縱證人黃玫綺先後之證述情節略有出入或稍呈記憶不清，諒係因時隔日久導致記憶漸趨模糊所致，實與常情無違，參以證人黃玫綺於104 年4 月15日偵訊時復陳明其先前於偵查中所述實在等節（見偵三卷第76頁反面），自不得徒以證人黃玫綺日後不免呈現記憶退化之情狀，即悉予摒棄不取，仍可認證人黃玫綺先前於102 年4 月23日警詢及同日偵訊時證述之本件購買毒品情節確與真實性無礙，應與事實相契，堪信為真。

㈣證人黃鵬宇於102 年7 月4 日警詢、102 年8 月7 日、103年6 月25日偵訊時就被告有無參與本件販賣及交付毒品予黃玫綺等節，固均陳稱本件係由其獨自前往交易並親自交付毒品予黃玫綺云云（見偵一卷第20頁、偵二卷第35頁至第36頁、102 年度偵字第4865號影卷三【下稱偵六卷】第19頁至第20頁），然衡以其於前述調查、訊問時就被告有無參與另案101 年11月30日販賣及交付毒品予黃玫綺部分，或稱對另案該次販賣毒品犯行無印象云云（見偵一卷第21頁、偵六卷第23頁），或否認被告有參與另案該次販賣及交付毒品犯行云云（見偵二卷第35頁至第36頁），此明顯悖於事實，有臺灣士林地方法院102 年度訴字第195 號、本院103 年度訴字第1007號判決各1 份可資參照（見本院卷第50頁至第70頁），可徵證人黃鵬宇先前就本件販賣及交付毒品犯罪事實之陳述，確因權衡自己或被告之利害得失及牽連關係而清晰呈現刻意扭曲事實以袒護被告之情況，足認證人黃鵬宇先前就本件販賣及交付毒品情節之陳述，顯係反於真實之陳述，難以採信，自應以證人黃鵬宇於104 年4 月9 日偵查中所述本件係其與被告共同前往交易，由被告交付毒品予黃玫綺，並由其向黃玫綺收取價金之情（見偵三卷第61頁），方信屬實，可堪採憑。

㈤參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取買賣價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。

聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為。

一經參與其事，即係分擔實行該罪構成要件行為，自應負共同販賣毒品罪責。

被告既自承知悉共犯黃鵬宇係販賣甲基安非他命予黃玫綺，詎猶遵循共犯黃鵬宇之指示，實際參與交付甲基安非他命之販賣第二級毒品重要核心行為，而對自己所實行者係分擔交付甲基安非他命予黃玫綺一事知之甚稔，足見被告所為厥已觸及販賣第二級毒品罪之構成要件行為，並與共犯黃鵬宇間具犯意聯絡及行為分擔至灼，自應負共同販賣第二級毒品罪責無疑。

㈥販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對資金之需求程度及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，而販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，雖有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送毒品至交易處所之理。

本院審酌被告、共犯黃鵬宇與證人黃玫綺間委無特殊情誼或至親關係，被告於本院審理中復供明：伊知悉黃鵬宇本件販賣甲基安非他命部分有獲利，伊係基於與黃鵬宇共同營利的意圖交付甲基安非他命予黃玫綺等語無訛（見本院卷第98頁反面），堪認被告確有與共犯黃鵬宇共同販賣第二級毒品藉此牟利之意圖及事實至炯。

㈦綜上所述，本件事證明確，被告犯行至堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠罪名：甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其販賣前意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡共犯結構：被告與共犯黃鵬宇間就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢刑之加重：被告前①因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度易字第235 號判處有期徒刑4 月確定；

②因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第388 號判處有期徒刑3 年2 月；

③上開①、②所示罪刑嗣經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第2407號裁定減刑並定應執行有期徒刑3 年3 月確定，於98年8 月11日假釋出監，於99年5月5 日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，是其前受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟其中法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重，併此敘明。

㈣毒品危害防制條例第17條第2項之適用：毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

被告於偵查及審判中均已自白本件販賣第二級毒品犯行不諱（見偵一卷第5 頁反面、偵二卷第63頁至第65頁、偵三卷第59頁至第61頁、本院卷第40頁、本院卷第98頁反面），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之（其中法定刑為無期徒刑者，依法不得加重）。

㈤本件無刑法第59條之適用：刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法。

被告犯本件販賣第二級毒品罪之目的、動機、手段及情節等，客觀上尚無何情堪憫恕或特別之處，綜觀被告犯罪當時，殊難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，況甲基安非他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，另較諸販賣第一級毒品之法定刑非死刑即為無期徒刑之嚴峻，販賣第二級毒品之法定刑顯已較輕，而本院業已依毒品危害防制條例第17條第2項規定就被告本件販賣第二級毒品犯行減輕其刑，核無情輕法重之情形，爰不依刑法第59條規定酌減其刑，辯護人執此請求減輕其刑，尚非有據。

㈥量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命足以戕害人之身體健康，竟仍漠視法令禁制共同販賣第二級毒品，助長施用毒品惡習，足以導致購買施用者精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身體健康，亦有危害社會安全之虞，顯已對社會治安構成潛在性危險，侵害社會、國家法益非微；

兼衡被告犯罪後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、情節、所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額、參與程度與角色分工（被告為次要之分工送貨角色），暨其素行、高職畢業之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈦從刑：⒈被告、共犯黃鵬宇本件共同販賣第二級毒品之犯罪所得5 萬6 千元，雖未扣案，基於共犯連帶沒收主義，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告罪刑項下，併予宣告連帶沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其與黃鵬宇之財產連帶抵償之。

⒉共犯黃鵬宇持以與黃玫綺聯繫本件販賣毒品事宜之門號0000000000號行動電話及其內SIM 卡，未據扣案，且共犯黃鵬宇於另案審理中陳明其業於為警查獲前將門號0000000000號行動電話及其內SIM 卡丟棄等語（見本院卷第50頁至第67頁臺灣士林地方法院102 年度訴字第195 號判決1 份），堪認門號0000000000號行動電話及其內SIM 卡已經共犯黃鵬宇棄置而拋棄所有權，顯非共犯黃鵬宇所有之物，又無積極證據可認門號0000000000號行動電話及其內SIM 卡尚未滅失，爰不為沒收或追徵其價額之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官彭馨儀到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 劉安榕
法 官 鄭凱文
法 官 陳佳君
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李真萍
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。