臺灣新北地方法院刑事-PCDM,104,訴緝,143,20150825,1

臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴緝字第143號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 許自財
上列被告因違反妨害兵役治罪條例案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第10551號），本院判決如下：

主 文

本件免訴。

理 由

一、公訴意旨略以：被告許自財為大陸來台之役齡男子，於民國89年1 月18日即在台初次設籍，並於90年5 月21日遷入設籍臺北縣樹林市○○街0 段000 巷0 弄0 號3 樓，明知其於民國91年8 月22日經核准出境，應於同年10月22日前返國，竟基於避免徵兵處理之故意而逾期未返國，經臺北縣樹林市公所於91年10月29日發函催告其應接受徵兵檢查，仍未返國。

因認被告所為違反妨害兵役治罪條例第3條第7款核准出境後屆期未歸，經催告仍未返國致未能接受徵兵處理罪嫌等語。

二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。

又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7 月1 日修正施行之刑法第2條第1項亦有明定。

又刑法第80條第1項修正提高追訴時效期間，該追訴時效期間之修正，應屬實體刑罰法律變更，本應依新修正刑法第2條第1項比較新舊法，惟因刑法施行法第8條之1 另定有：「於中華民國94年1 月7 日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定」，顯為刑法第2條第1項之特別規定，自應優先適用。

據此，關於追訴權時效，修正後刑法第80條第1項將時效期間修正為「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。

二、犯最重本刑為3 年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。

三、犯最重本刑為1 年以上3 年未滿有期徒刑之罪者，10年。

四、犯最重本刑為1 年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5 年。」

，相較於修正前同條項款規定之期間即「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。

二、3 年以上、10年未滿有期徒刑者，10年。

三、1 年以上、3 年未滿有期徒刑者，5 年。

四、1 年未滿有期徒刑者，3 年。

五、拘役或罰金者，1 年。」

，自以修正前刑法第80條第1項規定有利於被告，是本件追訴權時效期間應適用修正前之規定，且關於追訴權時效之停止進行及期間、計算等，亦均應一體適用修正前刑法第83條之規定。

三、再按追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行。

停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間4 分之1 者，其停止原因視為消滅，修正前刑法第83條第1項、第3項定有明文。

故案經提起公訴或自訴，被告在逃經依法通緝，致無法行使審判權時，其追訴權之時效，應停止進行至法定追訴期間4 分之1 。

又（修正前）刑法第80條第1項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。

故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。

又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題（最高法院82年度第10次刑事庭會議決議參照) 。

四、查被告於91年間涉嫌違反妨害兵役治罪條例第3條第7款核准出境後屆期未歸，經催告仍未返國致未能接受徵兵處理罪，其犯罪行為終了日為91年10月29日，由檢察官於92年5 月15日開始偵查，於同年6 月13日提起公訴，並於同年6 月23日繫屬本院，嗣因被告逃匿，經本院於同年8 月18日發佈通緝，致審判之程序不能繼續，則本件被告被訴前開罪名之追訴權時效應已於104年8月1日完成，分述如下：㈠被告被訴違反妨害兵役治罪條例第3條第7款核准出境後屆期未歸，經催告仍未返國致未能接受徵兵處理罪，法定本刑為5 年以下有期徒刑，則依修正前刑法第80條第1項第2款之規定，追訴權時效期間為10年，加計追訴權之時效停止原因繼續存在期間達於時效期間4 分之1 者，停止原因視為消滅之規定，有2 年6 月為追訴權時效停止進行之期間，則上開罪名之追訴權時效期間為12年6 月。

㈡被告犯罪行為終了日為91年10月29日，前由臺北縣政府（現改制為新北市政府）函送臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）偵辦，於92年5 月15 日 經檢察官開始偵查本案，此有臺北縣政府92年5 月14日北府兵徵字第0000000000號函上臺灣板橋地方法院檢察署收文戳1 枚在卷可佐（參見92年度偵字第10551 號偵查卷第2 頁），並於92年6 月23日起訴繫屬於本院，嗣因被告逃匿，由本院於92 年8月18日發布通緝，致審判之程序無法進行，依前揭說明，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，而應予以加計（期間為3 月3 日），復加計前述12年6 月時效停止進行期間，則本案之追訴權時效，經計算應已於104 年8 月1 日完成。

㈢綜上，本件追訴權時效既已完成，揆諸首揭說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款、第307條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 白光華

法 官 陳伯厚

法 官 蕭淳元
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 高智皇
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日