臺灣新北地方法院刑事-PCDM,104,軍訴,4,20150827,1

臺灣新北地方法院刑事判決 104年度軍訴字第4號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡秉峰
選任辯護人 謝富凱律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（103 年度軍偵字第7 號）及移送併辦（臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第23224 號），本院判決如下：

主 文

癸○○無罪。

理 由

壹、程序事項按一事不再理原則，不得更為實體上判決之情形，係以該案已有實體上之確定判決者為限；

倘僅因欠缺形式訴訟條件，而從程序上所為之裁判，自不受該原則之拘束；

嗣經補正該形式訴訟條件，檢察官仍得重行起訴。

經查，被告癸○○本件被訴對代號甲2之男子（86年1 月生，姓名年籍詳卷，即另案之B 男）為妨害性自主犯行，及另案對甲 男（90年9 月生，姓名年籍詳卷）為妨害性自主犯行，前經國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官於民國102 年1 月4 日以101 年度偵字第365 號提起公訴，並於102 年1 月11日繫屬於國防部北部地方軍事法院（102 年度軍訴字第11號）；

嗣因軍事審判法修正，乃國防部北部地方軍事法院於102 年8 月15日將該案全部移送本院（102 年度軍訴字第5 號，下稱「本院前案」），復經本院於102 年12月31日就被告對甲 男妨害性自主部分為實體科刑判決，另就被告對甲2（即B 男）妨害性自主部分，以起訴之程序違背規定（即軍法機關無審判權，應由司法機關依刑事訴訟法之規定追訴、處罰）為由，依刑事訴訟法第303條第1項規定為不受理判決等節，有國防部北部地方軍事法院檢察署102 年1 月11日國偵北檢字第0000000000號函、國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官101 年度偵字第365 號起訴書、國防部北部軍事地方法院102年8 月14日國審北院字第0000000000號函暨移交案件清冊及本院102 年度軍訴第5 號刑事判決書在卷可稽（見國防部北部地方軍事法院102 年度訴字第11號卷一第2 、4 至6 頁，本院102 年度軍訴字第5 號卷第1 至3 、95至101 頁；

以下卷宗資料皆以簡稱代之，且重複部分均不贅列）。

且本院前案判決之公訴不受理部分，未經上訴，業於103 年2 月6 日判決確定乙情，則有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，並經調取本院前案歷審卷宗核閱無誤。

可知被告本件被訴對甲2為妨害性自主犯行，雖曾繫屬於本院，然因起訴程序違背規定，經本院前案為不受理之程序判決確定；

揆諸前揭說明，該不受理判決不生實質之確定力，故檢察官依刑事訴訟法偵查後提起本件公訴，應無違反一事不再理原則，且已補正本院前案公訴不受理部分所指摘之形式訴訟條件瑕疵問題，本件自得為實體上判決。

貳、公訴意旨略以：被告癸○○於98年間透過網路遊戲結識甲2，並於99年3 月24日入伍服役，嗣於101 年11月9 日因病停役；

被告於服役期間，明知甲2係未滿14歲之男子，竟基於對未滿14歲男子強制性交之犯意，於99年7 、8 月暑假期間某日下午，利用與甲2一同前往新北市土城區樂利國民小學（下稱「樂利國小」）打籃球之機會，在樂利國小女生廁所內，扣住甲2右手並向其恫稱：「如果不發生性行為，要拗斷你的手！」等語，致甲2心生畏懼不敢反抗，被告便以此方式違反甲2之意願，將其陰莖插入甲2之肛門內，對甲2為強制性交行為1次得逞；

因認被告涉犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款，刑法第222條第1項第2款之現役軍人對未滿14歲男子強制性交罪嫌。

叁、證據能力按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號刑事判決意旨參照）。

況刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存在之犯罪構成事實。

另同法第155條第2項復規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」。

按之「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。

亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。

惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。

易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年度臺上字第5774號刑事判決意旨參照）。

本件經本院調查結果，尚乏證據證明被告癸○○確有為上開現役軍人對未滿14歲男子強制性交罪嫌（詳下述），故以下所援引之證據並非作為認定被告犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，依前開說明，自不以具有證據能力之證據為限。

肆、得心證之理由

一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號刑事判例意旨參照）。

二、公訴意旨認被告涉有前揭現役軍人對未滿14歲男子強制性交犯行，無非係以被告之供述、證人即告訴人甲2之證述、證人即甲2之母甲3及父甲4之證述、告訴人甲2之國中學籍資料、輔導紀錄表、健康檢查紀錄表各1 份、法務部調查局103 年7 月21日調科參字第00000000000 號測謊鑑定說明書及相關資料1 份、被告之兵籍資料及停役令各1 份、告訴人甲2之姓名年籍對照表及個人戶籍資料查詢結果各1 紙為主要論據。

三、訊據被告堅詞否認有何對甲2強制性交犯行，辯稱：我從來沒有以陰莖插入甲2的肛門內，且我不曾與甲2單獨前往樂利國小打籃球，每次都有甲 男等其他人一起去等語。

四、經查：

（一）被告癸○○於97、98年間，透過網路遊戲認識甲 男及告訴人甲2；

甲 男為甲2之表弟，彼2 人當時均就讀國小，並與甲男之父甲1（即甲2之舅舅）、甲2之母甲3、甲2之外婆一起住在新北市土城區裕民路某址（地址詳卷，下稱「裕民路住處」），甲2之父甲4則在中國工作；

被告經常前往裕民路住處找甲2及甲 男一起玩網路遊戲，甚至會在裕民路住處過夜；

甲2於98年9 月升上國中一年級，被告則於99年3 月24日入伍服役，並於99年6 月4 日轉服志願役士兵，且被告於服役期間，仍經常前往裕民路住處；

又甲 男於100 年7 、8月生病，因而於101 年10月3 日去世，且甲 男曾於病榻中向甲1表示其曾遭被告為妨害性自主犯行，所以甲1發現被告於101 年10月8 日前來參加甲 男出殯相關儀式時，甚感不滿，乃向警方報案等情，業據被告供述明確（見軍檢卷第6 至10、48至52、84至86頁，本院102 軍訴5 卷第25、69頁，庚○○卷第37、38、54至56頁，中檢卷第21、22頁，本院104 軍訴4 卷第132 至136 頁；

且被告警詢錄音之大部分內容前經國防部北部地方軍事法院勘驗，勘驗筆錄見軍院卷二第56至59頁），核與證人甲1、甲2、甲3、甲4之證述相符（見軍檢卷第11至14、39至42、61至66頁，本院102軍訴5 卷第50至66頁，庚○○卷第17至19、65、66、71、72頁，中檢卷第15、16、28頁，本院104 軍訴4 卷第78至127 頁），並有被告之個人電子兵籍資料、甲 男之死亡證明書、被告之兵籍表㈠㈡㈢㈣㈤㈥、甲2之國中學籍紀錄表各1 份在卷可稽（見軍檢卷第20、43頁，軍院卷二第18至23頁，庚○○卷第26、27頁）。

嗣被告於101 年10月16日因精神疾病至國軍臺中總醫院就診，並於同日轉至國軍北投醫院住院治療，復經國軍北投醫院精神科醫師於101 年10月31日以性格異常之診斷結果開立停役三聯單；

被告於101 年11月9 日出院，並於同日因病停役，停役原因為嚴重型憂鬱症，且被告於102 年1 、2 月在國軍臺中總醫院就診之病名仍為憂鬱症等節，則有被告之停役令、被告於國軍北投醫院精神科及國軍臺中總醫院就診之病歷資料在卷可憑（見軍檢卷第79至81頁，軍院卷一第193 至370 頁、軍院卷二第2 至14頁）。

（二）又證人即告訴人甲2雖就被告在樂利國小女廁所內對其為強制性交犯行指證歷歷，且除部分細節事項，如甲2有無呼救或掙扎、當時籃球場是否有其他人在、被告有無撫摸甲2生殖器、事後被告有無要求甲2保密等，前後所述略有出入外，尚無明顯歧異（見軍檢卷第63至66頁，庚○○卷第17、18、71頁，本院102 軍訴5 卷第57至66頁，本院104 軍訴4 卷第92頁背面至第126 頁）。

然告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；

亦即須有補強證據資以擔保其陳述之真實性，始不至僅以告訴人之陳述，作為有罪判決之唯一證據。

而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性。

是告訴人前後供述是否相符、指述是否堅決、有無攀誣他人之可能，其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷告訴人證述是否有瑕疵之參考，因仍屬告訴人陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院103 年度台上字第4527號刑事判決意旨參照）。

本件之查獲，係軍事檢察官偵辦被告對甲 男妨害性自主案件過程中，於101 年12月5 日傳喚甲2作證，經甲2主動證述，始知被告另涉有對甲2妨害性自主犯行，軍事檢察官旋於101 年12月10日簽併偵辦，有該次偵查筆錄及軍事檢察官簽呈各1 份在卷可參（見軍檢卷第61至68頁）。

徵之證人甲4於本院審理時證稱：甲 男出殯之後，我在家中客廳詢問甲2有沒有跟甲 男一樣受害，因為甲 男的父親甲1非常不能諒解甲2，甲1認為被告是因為甲2才來到這個家，所以我跟甲2說現在能做的就是把這個兇手找出來給甲 男一個清白與公道，甲2才坦白說有，且我們全家為了這個官司5 年來這樣跑，一點都不會喊累，就是因為甲 男，不然我們早就不想出庭作證等語（見本院104 軍訴4 卷第86至88頁）；

及證人甲2證稱：原本我不願意講自己遭被告性侵害之事，但甲 男告別式那一天發生一些事情，也就是我因為親人甲 男死去而傷心，產生心情上的轉變，便決定跟父母講，如果甲4沒有講要幫甲男討公道之類的話，我不太會講出來等語（見本院104 軍訴4 卷第122 頁）。

可知告訴人甲2之所以主動向軍事檢察官陳述其亦遭被告為妨害性自主犯行一事，目的兼含替業已往生之甲 男討回公道，期能獲得甲1之諒解；

換言之，如果沒有上述動機存在，甲2便不會主動向軍事檢察官陳述本件被告犯行。

則告訴人甲2之證述，暨摻雜單純申告自己受侵害以外之目的，且受有甲1方面之心理壓力，使被告受刑事追訴處罰之誘因甚強，形式上存有較高程度之虛偽可能性，尤須其他證據補強，殊無公訴意旨所稱性侵害案件為告訴人單一指述例外之理。

（三）況證人甲2證稱其遭被告性侵害後，基於個人尊嚴考量，不想讓家人知道，也沒有前往醫療院所驗傷等語（見軍檢卷第65頁，本院102 軍訴5 卷第60、61頁，本院104 軍訴4卷第112 頁背面）；

故本件沒有任何驗傷診斷證明文書資料可佐。

而證人甲2雖證稱其於本件案發後，便隨身攜帶剪刀防身等語（見本院102 軍訴5 卷第65頁），惟亦表示學校老師、朋友均不知道其有攜帶剪刀（見本院104 軍訴4卷第47頁背面）；

且證人甲3證稱其係聽聞甲2於開庭時陳述攜帶剪刀之原因後，才想到甲2曾一直說要帶剪刀去學校等語（見庚○○卷第18頁背面、第66頁），便難排除甲3附和甲2陳述之可能，自不得相互印證。

另卷附甲2之國中學籍資料、輔導紀錄及健康檢查紀錄表（見庚○○卷第25至34頁），均無被告曾受特別輔導之記載；

稽諸甲2之學業表現、出席狀況、導師評語、輔導內容，於國中一、二年級間亦無明顯變化；

則證人甲3證稱國中老師表示甲2有憂鬱症需要輔導，暨證人甲2證稱：我有被找去做輔導各語（見庚○○卷第18頁背面），尚非有據。

（四）此外，甲2係於甲 男出殯（即101 年10月8 日）之後，始向父親甲4說出其遭被告性侵害之事，已如前述；

可知甲2首次向他人陳述自己遭被告性侵害之時，距案發日已逾2 年之久。

又證人甲4於檢察官偵訊時原本證稱：甲2是哭著說有遭被告侵害等語（見中檢卷第28頁），然於本院審理時證稱：甲2陳述時神情落寞，但沒有哭泣等語（見本院104 軍訴4 卷第88頁），前後所述不一，自無從判斷甲2首次陳述時，究竟有無明顯情緒起伏或其他創傷反應。

再甲2遭被告在外以強脅手段性侵害得逞後，為維護個人尊嚴，不希望家人發現異狀，所以仍偕同被告一同步行返回裕民路住處，更與被告一起玩網路遊戲、聊天等節，業據證人甲2於本院審理時證述綦詳（見本院102 軍訴5 卷第60、61頁、第63頁背面、第66頁，本院104 軍訴4 卷第111 至113 頁）。

參以證人甲2於本院審理時原本證稱：我與被告於甲 男過世（即101 年10月3 日）前一個月，曾兩個人一起去宜蘭泡湯，我之所以繼續製造機會讓被告可能侵犯我，是因為被告知道我住在哪裡，我怕遭被告堵到，而被告除了於99年間在廁所對我性侵害的行為外，在宜蘭泡湯這次還有類似的情形，但被告經我拒絕後就沒有強迫我，且我是帶著剪刀泡湯等語（見本院102 軍訴5 卷第61、64頁）；

嗣卻證稱：本案發生後，我因此討厭被告，但我搬家後仍讓被告知道新住址，是為了讓被告可以約我出去，我就有機會掌握到足夠的證據，因為被告有可能再次性侵我之類的，在宜蘭礁溪時被告有單獨去泡大眾池，我則在餐廳等，我沒有泡溫泉，我與被告睡在同一個房間，我有攜帶剪刀，放在褲子口袋，但被告這一次完全都沒有想要對我做什麼事情，所以我掌握不到證據等語（見本院104 軍訴4 卷第93、94、98、113 至118 頁）。

足見證人甲2就其與被告單獨共赴宜蘭旅遊各節，前後所述顯相齟齬，已難盡信。

況甲2若擔心遭被告再次加害而攜帶剪刀防身，何以仍願與被告單獨出遊，甚至共宿一房？且甲2既然基於尊嚴考量，不願意讓家人知悉曾遭被告性侵害之事，表面上仍與被告和平共處，復於甲 男往生後經父母詢問，猶三緘其口，待父親以替甲 男討回公道為由，動之以情，始願陳述；

然甲2於事發後2 年、家人知悉前，且甲 男仍在世時，竟又製造與被告獨處之機會，期能取得被告對其加害之證據，不顧其極力隱蔽之過往恐因此揭露，俱與常情相違，益徵證人甲2證述之憑信性堪虞。

（五）另所謂測謊，係依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術。

是測謊在本質上並非針對「謊言」本身加以偵測，而係檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。

測謊結果之證據能力，係建立在形式上符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力，測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗，測謊儀器品質良好且運作正常，受測人身心及意識狀態正常且測謊環境良好，無不當之外力干擾等；

具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。

又測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應；

倘實施測謊之主客觀狀況，與上述基本程式要件尚有未符，致施測過程存有瑕疵，受測人生理反應之變化與其是否說謊間，有無必然之因果關係，即非無疑。

本件檢察官於偵查中徵得被告同意，囑託法務部調查局對被告實施測謊，檢察官設定之測謊問題為：「被告有無趁與甲2二人單獨前往新北市樂利國小打籃球時，在該國小之女廁所內，對甲2為強制性交行為（本署所擬測謊問題僅供貴局參考，請貴局依專業設定問題）」，並於囑託測謊鑑定函文中清楚說明案情、甲2之證述及被告之答辯等內容，復提供軍檢卷宗供施測人員參閱，有臺灣新北地方法院檢察署103 年6 月12日庚○○榮聖103 軍偵7 第20986 號函1 份在卷可參（見庚○○卷第40頁）。

乃法務部調查局於103 年7 月15日對被告實施測謊，與本案犯罪事實相關之測謊問題為：「在樂利國小女廁所內，你有沒有對甲2性交？」、「在樂利國小女廁所內，你有沒有將陰莖插入甲2的肛門？」，測謊結果為被告就上開2 問題之回答，均呈不實反應，有法務部調查局103 年7 月21日調科參字第00000000000 號函附之測謊鑑定說明書1 份在卷可憑（見庚○○卷第49、50頁）。

足見該次實際測謊之問題內容，非僅沒有特定時間範圍，亦未詢問被告有無對甲2施以強脅手段，即出言恫嚇、扣住甲2之右手等具體言行；

與本件公訴意旨所指犯罪事實之關聯性，已嫌薄弱。

再稽諸上開測謊鑑定之說明書與相關資料，其中身心狀況調查表痼疾欄雖未勾選精神病，然服用藥物欄清楚記載被告有服用「抗憂鬱」藥物之習慣，更於就醫情形欄敘明被告曾至精神科接受過心理治療；

俱與上述被告之國軍臺中總醫院、國軍北投醫院病歷資料中所載被告患有憂鬱症等精神病史相符。

則被告於受測時之身心及意識狀態，非無可能受其精神健康不佳之狀況或服用憂鬱症藥物之習慣所影響，故上開測謊結果所憑以判斷之被告生理反應，不見得是被告說謊造成，自難憑為不利被告之認定，遑論執以佐證證人甲2所述屬實。

（六）從而，告訴人甲2就本件案發經過、及其事後與被告相處情況所述各節，既非無瑕疵可指，且公訴人所提其他事證均非適格之補強證據，自難僅憑告訴人甲2之證述，遽為不利被告之認定。

五、綜上所述，本件公訴意旨所憑之證據，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告有公訴人所指犯行之程度，復無其他積極證據足認被告有何強制性交犯行；

是以不能證明被告犯罪，即應為無罪之諭知，以昭審慎。

伍、併辦之處理臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第23224 號移送併辦之犯罪事實，與本件公訴意旨之犯罪事實同一，且經審理如前，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官鍾維翰到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 許必奇

法 官 陳俞伶

法 官 林琮欽
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 方志淵
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日