臺灣新北地方法院刑事-PCDM,104,醫訴,7,20150817,1

臺灣新北地方法院刑事判決 104年度醫訴字第7號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 王德清
選任辯護人 屠文律師
上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第1802號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經聽取當事人意見，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

王德清犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑拾月。

緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。

扣案如附表編號一至六所示之物均沒收。

事 實

一、王德清明知其未依法取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，且如欲製造藥品，應將其成分、性能、製法之要旨、分析方法及有關資料連同標籤仿單及樣品等，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給許可證後，始得製造，竟未經前述核准程序，基於擅自執行醫療業務及製造、販賣偽藥之接續犯意，自民國98年間起，陸續前往益德堂蔘茸藥行（址設臺北市○○區○○路000 號）及萬國製藥廠股份有限公司（址設臺南市○區○○路000 號，下稱萬國製藥公司）購買中藥粉及中藥製劑，自行調製成如附表編號1 至3 所示使用於治療疾病之中藥粉，並自100 年間起，在新北市○○區○○路000 號14樓之居處內，為前去求診之不特定病患診察所患病症，再依症狀開立上開偽藥並販賣予求診病患而執行醫療業務。

嗣因民眾向新北市政府衛生局提出檢舉，經該局人員於103 年10月27日下午3 時30分許至王德清上開居處進行稽查，復於同年12月9 日下午3 時30分許，經警至上址執行搜索並扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第二分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：本件被告王德清所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於本院準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，經合議庭裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人林家宏、朱月如、李錦枝、柯珮雯、黃瓊瑱、韋曉芬及何智銘於偵查中證述之內容相符，並有新北市政府衛生局103 年11月6 日北衛醫字第0000000000號函、103 年10月27日、103 年12月9 日現場稽查工作日誌表、新北市政府衛生局104年2 月11日新北衛食字第0000000000號函、臺灣新北地方法院檢察署檢察官104 年5 月18日勘驗筆錄、衛生局稽查光碟、新北市政府警察局中和第二分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表及扣案物照片各1 份附卷可稽，復有如附表編號1至6 所示之物扣案可佐，足認被告任意性自白與事實相符。

綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之依據：㈠按醫療業務係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。

且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。

上揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；

或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱，且此一定義，於醫師、中醫師、牙醫師均適用之。

次按藥事法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。

二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。

三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。

四、用以配製前三款所列之藥品；

製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨、檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；

該法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者，藥事法第6條、第39條第1項、第20條第1款分別定有明文。

㈡查被告明知其並未取得合法醫師資格，亦未經前揭藥品製造之核准程序，即對前去求診之不特定病患為診察及開立藥方之醫療業務，並擅自製造如附表編號1 至3 所示使用於治療疾病之藥品而販賣予病患，是核被告所為，係犯醫師法第28條第1項前段之非法執行醫療業務罪、藥事法第82條第1項之製造偽藥罪及同法第83條第1項之販賣偽藥罪。

按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，醫師法第28條所謂「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100 年度台上字第5169號判決意旨參照），被告多次非法執行醫療業務、製造及販賣偽藥之犯行，既係基於同一目的所為之持續行為，且相互間具有目的、手段關係，揆諸上揭說明，應認符合一個反覆、延續性之行為觀念，而構成刑法上之一行為，其以一行為而觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之製造偽藥罪處斷（最高法院98年度台上字第1415號、101 年度台上字第4893、5863號判決意旨參照）。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其並未取得合法醫師資格，即擅自執行醫療業務，並製造、販賣偽藥予病患，有危害國人身體健康法益之虞，並影響我國主管機關對藥品之管制，所為顯屬非是；

兼衡被告本件非法執行醫療業務之期間、製造偽藥之數量及獲利，暨被其犯罪動機、目的、手段、情節、生活狀況、智識程度及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈣又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其因思慮未周，致罹刑典，犯後自始坦承犯行，深具悔悟之意，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予諭知緩刑2 年，另為使被告能深切記取教訓，避免再度犯罪，並確實督促被告保持善良品行及強化法治觀念，並依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於檢察官指定之期間內向公庫支付新臺幣5 萬元（此部分得為民事強制執行名義）。

倘被告違反上開應行負擔之事項（即向公庫支付款項）且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官聲請撤銷，併此敘明。

㈤按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。

依藥事法第20條及第22條之規定，對偽藥及禁藥並未禁止持有，除依其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之規定（例如：安非他命依毒品危害防制條例不得製造、運輸、販賣、持有或吸用，而屬違禁物）外，偽藥及禁藥並非均屬違禁物，而應視查獲之偽藥及禁藥性質而異其沒收之依據，如屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收；

如非屬違禁物而為被告所有，且供犯罪所用或供犯罪預備或因犯罪所得之物，則依同條項第2 、3 款之規定諭知沒收。

次按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之。」

，但該沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第278 號判決意旨參照）。

扣案如附表編號1 至3 所示之中藥粉，均為未經核准而擅自製造之偽藥，惟因非屬違禁物，且未經主管機關執行沒入銷燬，仍屬被告所有供本件非法執行醫療業務犯罪所用及製造偽藥犯罪所得之物，爰依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定，併予宣告沒收。

扣案如附表編號4 、5 所示之黑色記帳手冊1 本及進貨報價單2 張，被告於本院審理時供稱：黑色記帳手冊是伊幫親戚朋友看病收錢記帳用的，報價單2 張是伊跟藥廠買藥的單據，買的藥物有包含本件扣案的藥品等語（見本院卷第32頁反面），如附表編號6 所示之名片，其上記載「專治久年酸痛、骨刺、各種損傷、人體障礙；

研治脊椎損傷、肌肉萎縮、各種行動不便」之文字，應係被告用以向他人介紹其得執行醫療業務之名片，均為被告所有供本件犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

至扣案如附表編號7 、8 所示之物，被告則供稱：患者病歷0 張都不是幫病人看病時寫的，是伊寫下來怕忘記；

損傷治療證明書是韋曉芬本來是要拿去請假，後來她就說不用了，伊就把這張作廢，並沒有開立給韋曉芬等語，卷內亦無其他積極證據足認如附表編號7 、8 所示之物為被告供本件犯罪所用之物，爰不併予宣告沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，醫師法第28條第1項前段，藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第2款、第3款，判決如主文。

本案經檢察官黃冠傑到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
刑事第十八庭 法 官 洪振峰
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君縈
中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
附表：
┌──┬──────────────┐
│編號│     扣案物名稱及數量       │
├──┼──────────────┤
│ 1  │塑膠袋裝中藥粉30袋          │
├──┼──────────────┤
│ 2  │罐裝中藥粉58罐              │
├──┼──────────────┤
│ 3  │萬國製藥公司生產之中藥粉46盒│
├──┼──────────────┤
│ 4  │黑色記帳手冊1本             │
├──┼──────────────┤
│ 5  │萬國製藥公司進貨報價單2張   │
├──┼──────────────┤
│ 6  │王德清名片1張               │
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│ 7  │患者病歷0張                 │
├──┼──────────────┤
│ 8  │損傷治療證明書1張           │
└──┴──────────────┘

附錄本案論罪科刑法條：
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。
藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7 年以上有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。