臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,交易緝,5,20160729,2

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度交易緝字第5號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 伍峻宏
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第6104號、第6105號），本院判決如下：

主 文

伍峻宏明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月。

扣案摻有愷他命之香菸壹支沒收。

伍峻宏被訴不能安全駕駛動力交通工具部分無罪。

事 實

一、伍峻宏於民國102 年2 月22日21時許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱系爭車輛）外出，先駛往臺北市○○區○○路000 號1 樓搭載友人陳嘉瑋，復駛往新北市板橋車站旁之公車站搭載友人鍾政標，於同日23時許至翌日（23日）0 時10分許間之某時，在系爭車輛上，因陳嘉瑋請求伍峻宏提供愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）供其施用，伍峻宏明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，且經行政院明令公告列為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，無償轉讓重量不詳之愷他命予陳嘉瑋，供陳嘉瑋以摻入香菸內吸食之方式施用。

嗣於102 年2 月23日0時10分許，伍峻宏駕駛系爭車輛（陳嘉瑋、鍾政標分別坐在副駕駛座、後座）行經新北市板橋區板城路與中正路275 巷200 弄口時為警攔查，經警在該車駕駛座下方扣得伍峻宏所有之愷他命1 包（驗前淨重1.135 公克，驗餘淨重1.1345公克）、摻有愷他命之香菸1 支，在副駕駛座上扣得伍峻宏所有之吸管1 支，另在副駕駛座門把置物格查獲陳嘉瑋所有之摻有愷他命之香菸1 支、吸管1 支等物，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局（下稱板橋分局）報請臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項有明文規定。

茲查本判決所引用關於供述之卷證資料，除原已符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料之證據能力，公訴人、被告伍峻宏於本院調查證據時知有同法第159條第1項不得為證據之情形，均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；

而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

二、認定本案犯罪事實之證據及理由：訊據被告矢口否認有何轉讓愷他命之犯行，辯稱：案發當天伊開車很專心，沒有注意到陳嘉瑋在做什麼，是陳嘉瑋自己把K 他命拿去用的，伊不知道他當時有在施用K 他命云云。

經查：㈠被告於102 年2 月22日21時許，從其住處（臺北市○○區○○路00巷00號5 樓）駕駛系爭車輛外出，先駛往臺北市○○區○○路000 號1 樓搭載友人陳嘉瑋，復駛往新北市板橋車站旁之公車站搭載友人鍾政標，鍾政標於同日23時許坐上系爭車輛，隨後在系爭車輛上，陳嘉瑋曾以將愷他命摻入香菸內吸食之方式施用愷他命，嗣於102 年2 月23日0 時10分許，被告駕駛系爭車輛（陳嘉瑋、鍾政標分別坐在副駕駛座、後座）行經新北市板橋區板城路與中正路275 巷200 弄口時為警攔查，經警在車內扣得愷他命1 包（驗前淨重1.135 公克，驗餘淨重1.1345公克）、香菸2 支、吸管2 支等事實，被告均不爭執，核與證人陳嘉瑋、鍾政標於警詢時證述之情節（見新北地檢署102 年度偵字第6105號偵查卷【下稱偵二卷】第10-17 頁）相符，並有查獲現場及扣案物照片11張、證人陳嘉瑋之板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表（尿液代碼編號：A0000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年3 月11日濫用藥物檢驗報告（報告序號：板橋-13 ，尿液檢體編號：A0000000）、板橋分局102 年5 月2 日新北警板刑字第00000000000 號函各1份附卷（見新北地檢署102 年度偵字第6104號偵查卷【下稱偵一卷】第46-51 頁、第29頁、第75頁、偵二卷第77-78 頁）及上開愷他命1 包、香菸2 支、吸管2 支等物扣案可稽，堪認屬實。

又依上開查獲現場及扣案物照片、板橋分局102年5 月2 日新北警板刑字第00000000000 號函內容可知，扣案物中之愷他命1 包、香菸1 支係於系爭車輛駕駛座下方查獲，吸管1 支係於副駕駛座上查獲，另香菸1 支、吸管1 支係於副駕駛座門把置物格查獲；

且上開愷他命1 包、香菸2支經送鑑定結果，均檢出含有愷他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心102 年3 月12日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷可佐（見偵一卷第83頁正、背面）。

㈡被告雖否認有於上開時、地轉讓愷他命予證人陳嘉瑋，供其摻入香菸內吸食施用之行為，並於本院審理中辯稱：案發當天伊開車很專心，沒有注意到陳嘉瑋在做什麼，是陳嘉瑋自己把K 他命拿去用的，伊不知道他當時有在施用K 他命云云。

惟查，證人陳嘉瑋已於警詢時證稱：副駕駛座門把置物格查獲之吸管1 支、摻有K 他命之香菸1 支，都是被告給伊的，被告在車上示範給伊看，伊所吸食的K 他命是被告在車上拿給伊的等語（見偵二卷第12頁），被告則於102 年2 月23日第二次警詢時供稱：陳嘉瑋看伊在吸食K 菸，伊就跟他說東西（指K 他命）在那邊，要抽自己拿去抽，伊沒有向陳嘉瑋收取酬勞等語（見偵一卷第10頁），復於同日偵訊時供稱：在車上查獲的K 他命1 包、香菸1 支、吸管是伊的，另外1 支香菸是陳嘉瑋的，K 他命香菸是陳嘉瑋自己做的，因為K 他命是伊的，陳嘉瑋看到伊在抽就將伊的K 他命拿去，自行製作K 他命香菸，伊對陳嘉瑋表示伊在車上有示範給他看沒有意見，伊是自己在車上做，陳嘉瑋在旁邊剛好看到，因為伊跟陳嘉瑋是很好的朋友，陳嘉瑋有問伊可以取用伊的K他命嗎，伊說可以等語（見偵一卷第55頁），就證人陳嘉瑋在系爭車輛上所施用之愷他命來源一節，證人陳嘉瑋於警詢時及被告於第二次警詢、偵訊時已一致證述、供述係由被告無償轉讓予證人陳嘉瑋，況證人陳嘉瑋在被告身旁拿取被告所有之愷他命，隨後摻入香菸內吸食，其拿取愷他命到施用結束之行為並非一瞬間即能完成，被告與證人陳嘉瑋相距極近，且愷他命燒烤後會有特殊氣味，被告對證人陳嘉瑋之行為不可能渾然不知，足認被告於上開時、地確有無償轉讓愷他命予證人陳嘉瑋施用之行為，被告於本院審理中改稱不知證人陳嘉瑋有把自己之愷他命拿去施用云云，顯為事後卸責之詞，與事實不符，不足採信。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開轉讓愷他命之犯行已堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：㈠按被告為本件轉讓愷他命之犯行後，藥事法第83條第1項於104 年12月2 日修正公布施行，並於同年月4 日生效。

修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」

修正後同條項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」

修正後規定將罰金數額大為提高，經比較新舊法後，自以行為時即舊法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適用行為當時即修正前藥事法第83條第1項之規定。

㈡再按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，亦屬藥事法所規範之藥品，經行政院公告為第三級管制藥品，醫藥上使用之愷他命須經行政院衛生福利部核准發給藥品許可證後，始得製造、輸入及輸出，另查行政院衛生署（現已改制為行政院衛生福利部）藥品許可證登記資料，目前核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之針劑（即注射液型態），其使用須由領有管制藥品使用執照之醫師，開立管制藥品專用處方箋，且限由醫師使用等情，有行政院衛生福利部食品藥物管理署102 年4 月26日FDA 管字第0000000000號函及103 年1 月29日FDA 管字第0000000000號函各1 份附卷可考（見本院105 年度交易緝字第5 號卷【下稱交易緝卷】第48-49 頁）。

本件被告轉讓予證人陳嘉瑋施用之愷他命非屬注射針劑，且被告自承未經醫師處方許可使用（見本院交易緝卷第42頁背面），顯非主管機關所核准許可製造之管制藥品應堪認定，參以國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足認被告轉讓之該愷他命係國外輸入（若係國外輸入則為禁藥），是被告轉讓予證人陳嘉瑋之愷他命，依經驗法則判斷，應為國內違法製造之偽藥（最高法院102 年度台上字第2405號、第4073號判決意旨可資參照）。

又按行為人轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予他人者，除成立藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪外，亦構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。

經查，修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪法定刑度為「7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪法定刑度則為「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」，同條第6項另規定「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之」（依行政院所修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定，轉讓第三級毒品淨重達20公克以上者，始加重其刑至2 分之1 ），本件公訴人並未舉證證明被告轉讓愷他命之數量已逾上開加重其刑標準，依據罪疑惟輕原則，自應從被告有利之認定，而認其轉讓予證人陳嘉瑋之愷他命數量未逾應加重其刑之標準，無庸加重其刑。

則比較修正前藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第3項所定刑度結果，以修正前藥事法第83條第1項所定刑度較重，依前述「重法優於輕法」之法理，被告所為本件轉讓愷他命之犯行，應優先適用修正前藥事法第83條第1項之規定處斷。

㈢是核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。

起訴書雖記載被告所為係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪云云，然公訴人已於本院審理中具狀將起訴法條更正為（修正前）藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪（見本院102 年度交易字第804 號卷第32-33 頁），本院無庸再予變更起訴法條。

又被告曾因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院以96年度簡字第533 號判處有期徒刑4 月確定，於97年10月9 日易科罰金執行完畢，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

爰審酌被告轉讓愷他命予他人施用，助長施用毒品惡習，危害他人身心健康，亦危害社會治安，行為實有不當，兼衡其智識程度（高職肄業）、家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後曾坦承犯行但於本院審理中改口否認之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈣按刑法關於沒收之規定，於105 年7 月1 日修正施行；

且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定。

扣案證人陳嘉瑋所有之摻有愷他命香菸1 支（於系爭車輛副駕駛座門把置物格查獲），係被告本件所轉讓之第三級毒品，屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至因鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。

㈤至警方於上開時、地查獲本案時，固一併在系爭車輛駕駛座下方扣得愷他命1 包（驗前淨重1.135 公克，驗餘淨重1.1345公克）、摻有愷他命之香菸1 支，在該車副駕駛座上、副駕駛座門把置物格分別查獲吸管1 支，已如前述，惟被告已於本院準備程序時供稱：在駕駛座下查扣的K 他命1 包、K他命香菸1 支都是伊的，在副駕駛座椅子上扣到的吸管1 支也是伊的，是伊拿來施用K 他命所用等語（見本院交易緝卷第10-11 頁），證人陳嘉瑋則於警詢時證稱：副駕駛座門把置物格查獲之吸管1 支是被告給伊的等語（見偵二卷第12頁），堪認上開扣案物中，在系爭車輛副駕駛座門把置物格查獲之吸管1 支係證人陳嘉瑋所有，其餘扣案物均係被告所有，供被告施用愷他命之用，則上開扣案物或非被告所有，或與本件被告轉讓愷他命予證人陳嘉瑋之犯行無關，爰均不予宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告伍峻宏於102 年2 月22日20時40分許，在臺北市○○區○○路00巷00號5 樓住處樓下車內，以將愷他命摻入香菸之方式，施用第三級毒品愷他命1 次，旋駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車至臺北市○○區○○路000號1 樓搭載陳嘉瑋，並在上開陳嘉瑋住處外，以相同方式，再行施用第三級毒品愷他命1 次後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，仍駕駛上開自用小客車，至新北市板橋車站旁之公車站搭載鍾政標。

嗣於102 年2 月23日0 時10分許，行經新北市板橋區板城路、中正路275 巷200 弄口時為警攔檢，當場扣得被告所有之愷他命1 包（淨重1.135 公克，餘重1.1345公克）及摻有愷他命香菸1 支、陳嘉瑋所有摻有愷他命之吸管、香菸各1 支及含愷他命殘渣吸管1 支等物，並採集被告尿液送驗，結果呈愷他命陽性反應，而悉上情。

因認被告所為係涉犯修正前刑法第185條之3第1項之公共危險（服用毒品，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛）罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨足資參照。

又依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年台上字第128 號判例要旨足參。

又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此觀諸最高法院76年台上字第4986號判例意旨亦甚明顯。

三、本件公訴人認被告涉犯修正前刑法第185條之3第1項之公共危險罪，無非係以：①被告供述施用愷他命後仍駕車在道路上行駛等語；

②證人鍾政標於警詢時證述在上開自用小客車內聞到塑膠味，知悉被告有施用愷他命等語；

③卷附板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑法第185條之3 案件測試觀察紀錄表、新北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單各1 份、查獲現場及扣案物照片11張、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年3 月11日濫用藥物檢驗報告（被告尿液檢驗報告）、交通部民用航空局航空醫務中心102 年3 月12日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書各1 份、扣案物等資為論罪依據。

四、訊據被告堅詞否認有上開公共危險犯行，辯稱：伊在開車前雖然有抽K 他命的菸，但開車時意識清醒，沒有發抖或特別的感覺，很正常，警方製作的測試觀察紀錄表內容不正確，伊的精神狀況可以安全駕駛等語。

經查：㈠被告曾於102 年2 月22日20時40分許，在其臺北市○○區○○路00巷00號5 樓住處樓下之系爭車輛內，以將第三級毒品愷他命摻入香菸內吸食之方式，施用愷他命1 次，旋於同日21時許駕駛系爭車輛外出，前往友人陳嘉瑋位於臺北市○○區○○路000 號1 樓之住處搭載陳嘉瑋，並在上開陳嘉瑋住處外之系爭車輛內，以相同方式再行施用愷他命1 次，隨後駕車前往新北市板橋車站旁之公車站搭載友人鍾政標，嗣於102 年2 月23日0 時10分許，被告駕駛系爭車輛（陳嘉瑋、鍾政標分別坐在副駕駛座、後座）行經新北市板橋區板城路與中正路275 巷200 弄口時為警攔查，經警在該車駕駛座下方扣得被告所有之愷他命1 包（驗前淨重1.135 公克，驗餘淨重1.1345公克）、摻有愷他命之香菸1 支，另在車上扣得吸管2 支、陳嘉瑋所有之摻有愷他命之香菸1 支等物之事實，業據被告於102 年2 月23日兩度警詢時及同日偵訊時均供述在卷（見偵一卷第4-11頁、第53-55 頁），並有查獲現場及扣案物照片11張、交通部民用航空局航空醫務中心102 年3 月12日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、被告之板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表（尿液代碼編號：A0000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年3 月11日濫用藥物檢驗報告（報告序號：板橋-14 ，尿液檢體編號：A0000000）各1 份附卷（見偵一卷第46-51 頁、第77頁正、背面、第28頁、第75頁背面）及上開愷他命1 包、摻有愷他命之香菸2 支、吸管2 支扣案可憑，此部分事實應堪認定。

㈡按修正前刑法第185條之3第1項所規定之不能安全駕駛動力交通工具罪，係以「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛」為構成要件，與修正後刑法第185條之3第1項第1款針對服用酒類部分有具體濃度數值之規定（吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上）不同，蓋相較於服用酒類物品，服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，於如何情形可認已達不應容任其駕駛動力交通工具，社會經驗或科學統計上尚無具體數值可供參考，故行為人服用毒品而駕駛動力交通工具之情形者，是否已達不能安全駕駛之程度而構成犯罪，自應就個案之具體情況予以衡酌，並依嚴格之證據予以證明。

是警察機關於取締服用毒品後駕駛，未若服用酒類之情形得以吐氣所含或血液中酒精濃度數值之高低，作為判斷能否安全駕駛之參考，審理事實之法院，自應綜合全部卷證資料，以為判斷之依據，不能單憑被告確有施用毒品，作為唯一之認定標準。

㈢查警方固有在本件刑法第185條之3 案件測試觀察紀錄表之觀察結果欄內，勾選「對員警指揮及交通號誌無反應或遲緩，駕駛判斷力顯然欠佳」之選項，另在命駕駛人做直線測試（以長10公尺之直線，令其迴轉走回原地）及平衡動作（雙腳併攏，雙手緊貼大腿，將一腳向前抬高離地15公分，並停止不動30秒）之測試結果欄內，勾選「手腳部顫抖，身體無法保持平衡」之選項，有該測試觀察紀錄表1 份附卷可考（見偵一卷第31-32 頁）；

然經本院當庭勘驗被告進行直線及平衡動作測試之錄音錄影光碟，勘驗結果顯示被告於進行直線測試時行走狀況正常，未見其行走間身體有搖晃或不穩之情形，於進行平衡動作測試時，被告先以左腳單獨站立，將右腳往前伸直、右腳掌抬高離地，此時其左腳微微搖晃，被告有身體不穩、左右搖晃之情形，隨後被告改以右腳單獨站立，將左腳往前伸直、左腳掌抬高離地，此時被告身體微向右傾斜，身體僅輕微晃動，其後被告用筆在2 個同心圓之間的0.5 公分環狀帶內畫圓時，所畫之線未超出2 個同心圓之間，畫圓之右手亦未見明顯發抖之情形，此有本院105 年7月12日審理筆錄及錄影畫面擷取照片3 張在卷可證（見本院交易緝卷第38頁正、背面、第46-47 頁），而衡之常情，一般人是否能於單腳站立之狀態下，在30秒內手腳部全無顫抖、身體全無晃動，實與個人體能、平衡感、是否以慣用腳單腳站立等因素有關，倘僅以此作為判斷能否安全駕駛之判斷標準，尚乏科學根據，自難僅以被告進行平衡動作測試時有腳部及身體搖晃不穩之情形，即推認被告有不能安全駕駛之情形。

又證人即查獲本案之員警陳冠宇（案發時擔任板橋分局板橋派出所所長）已於本院審理時到庭具結證稱：伊對本案已經沒有印象，也不認識被告，本案查獲地點是警方長期的路檢點，對一般車輛都會攔下來檢查駕駛人的情況，本件伊看卷後想到，本件被告他們在車上抽K 菸，因為K 菸的味道像燃燒後的塑膠味，應該是攔查後有聞到車上有K 菸的味道，就會檢查車輛，如果有發現應扣押物就會扣押，通常警方會在測試觀察紀錄表上勾選「對員警指揮及交通號誌無反應或遲緩，駕駛判斷力顯然欠佳」這項，就是警方叫駕駛人開進攔檢點時，駕駛人開車有搖晃或間歇性煞車等駕駛異狀，無法很順地開進來，因為警方是先在路上攔車後請駕駛人開窗看駕駛人的情形，如果有需要才請駕駛人開進旁邊的攔檢點，是用交通錐隔出一條彎道做臨檢點，基本上都是駕駛有異狀才會勾選該項等語（見本院交易緝卷第39-40 頁）；

由證人陳冠宇前開證述內容可知，其已忘記本件被告有何異常駕駛行為，僅能說明勾選測試觀察紀錄表選項之可能情形，則本件既無法確認被告究竟有何異常駕駛行為，本院自無從進一步判斷被告當時是否已因服用愷他命而達於不能安全駕駛動力交通工具之程度。

況且，縱使被告於案發時從路邊駛入攔檢點之過程中，有搖晃或間歇性煞車之情形，因當時係凌晨時分，天色昏暗，從路邊駛入攔檢點之路徑為彎路，被告是否係因光線不足或配合路況需要，而有調整前進方向或數次煞車之必要，從而造成搖晃、間歇性煞車之行車狀況，亦非絕無可能，尚難憑此認定被告已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，是以，實難因警方在上開測試觀察紀錄表之觀察結果欄內，勾選「對員警指揮及交通號誌無反應或遲緩，駕駛判斷力顯然欠佳」之選項，即認被告有因服用愷他命而達於不能安全駕駛動力交通工具之程度。

㈣另「愷他命屬中樞神經抑制劑，可使人產生與現實環境分離的感覺，並產生幻覺或類似瀕臨死亡的經驗，其生理反應包括心搏過速、血壓上升、震顫、肌肉緊張而呈強直性，部分人會出現不愉快的夢、意識模糊，並可產生噁心、嘔吐、視覺模糊、影像扭曲、暫發性失憶症等現象」等情，固有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）97年10月30日管檢字第0000000000號函1 份在卷可參（見本院交易緝卷第56頁）；

依上開函文所述施用愷他命後，雖可能造成施用者一定之生理反應，惟該生理反應，從施用後至發生作用之時間、產生作用後持續影響之時間、影響之程度及是否影響施用者安全駕駛之能力，會因施用方式、劑量、頻率、施用者飲用水之多寡及個人體質等因素產生不同之結果，非謂一但施用後，不論其施用之數量多寡、離施用時間之久暫及施用者個人耐藥性之差異，均可一概論定施用者已達不能安全駕駛動力交通工具之程度。

亦即上開函文僅係針對施用愷他命者可能出現之生理反應為一般性說明，無法認定本件被告駕車時確有上開函文所指生理反應，而依警方對被告測試結果，亦難認被告施用愷他命後有何意識不清或控制力減弱之處，公訴人復未提出其他積極證據證明被告於前開時、地駕車時，已因施用愷他命而有知覺受影響或已有無法正常駕駛之相關情狀，尚難僅憑被告確有施用愷他命之行為及上開刑法第185條之3 案件測試觀察紀錄表之記載，即認被告施用毒品後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度。

五、綜上所述，公訴人所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告服用毒品（愷他命）後，已達於「不能安全駕駛動力交通工具」之狀況，仍駕駛系爭車輛上路行駛之程度，本院自無從形成被告此部分有罪之確信。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指之此部分公共危險犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前開法條之規定，依法自應為被告被訴不能安全駕駛動力交通工具部分無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳世錚偵查起訴，由檢察官郭耿誠到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
刑事第十七庭 審判長法 官 楊筑婷
法 官 胡修辰
法 官 胡佩芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李郁禎
中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條
修正前藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。